Файл: Договорные конструкции (Характеристика договорной конструкции поставки в предпринимательском праве).pdf

При составлении внешнеэкономических договоров не стоит забывать, что отношения сторон определяются не только условиями договора, но и нормами применимого права. Несоответствие договора или какого-либо его условия императивным предписаниям закона нередко может привести к признанию договора или отдельных его частей недействительными (например, при несоблюдении формы договора).

В случае регулирования договора иностранным правом рекомендуем обратить внимание на наличие в договоре всех условий поставки, которые являются существенными если не с точки зрения иностранного права (о чем российская компания может просто не знать), то с точки зрения принимаемых ею на себя обязательств по поставке продукции. Так, например, предусматривая согласование всех условий конкретной поставки в заказе (Purchase Order) или спецификациях, российская компания рискует понести дополнительные затраты времени и ресурсов для согласования цены за партию товара из расчета стоимости единицы продукции, чего можно было бы избежать, предусмотрев базовый расчет цены за единицу продукции в самом договоре [12, с. 141].

По мнению Е.В. Рузакова стоит отметить, что, если стороны не предусмотрели в договоре применимого права, они могут согласовать его впоследствии путем заключения дополнительных соглашений. В случае, когда такая договоренность не достигнута, применимое право определяется на основании коллизионной нормы на усмотрение арбитров. Это предусмотрено как международными соглашениями, так и российским законодательством.

Несмотря на существование международных конвенций, целью которых является унификация коллизионных норм, применимых к договору купли-продажи товаров, следует помнить, что применяемые к данному виду договоров коллизионные нормы разных государств не совпадают по содержанию. Всеобщих коллизионных норм международного частного права не существует. Суд каждого государства ориентируется, как правило, на коллизионные нормы национального права.

Например, в соответствии с Законом РФ «О частном международном праве» применимым признается право стороны, являющейся продавцом по договору купли-продажи. Это означает, что если спор между сторонами будет рассматриваться в МКАС, то к экспортным договорам поставки российских компаний (при отсутствии иного соглашения сторон) будет применяться российское право.

Если стороны не смогли согласовать применение права РФ, то целесообразно, по крайней мере, договориться о праве государства - участника Венской конвенции (Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года). Желательно, чтобы это было европейское государство (например, Швейцария, Германия, или Франция), так как его источники и практика применения находятся в открытом доступе.

---

При заключении внешнеэкономических договоров стороны вправе сами установить порядок решения ими возникших споров. Это может быть медиация (посредничество третьей стороны), судебное разбирательство, или арбитраж. Каждая из опций имеет свои преимущества и недостатки. Медиацией имеет смысл воспользоваться, если отношения сторон строятся на взаимном доверии, и у них есть желание договориться во что бы то ни стало. Судебное разбирательство является приоритетным, если для сторон наиболее важным будет обеспечение иска, охрана прав интеллектуальной собственности, либо возможность обжалования иска по существу. Во всех остальных случаях медиации и судебному разбирательству, пожалуй, стоит предпочесть международный арбитраж, будь-то постоянно действующий орган, или созданный для рассмотрения отдельного случая («ad-hoc»).

Арбитраж сочетает в себе рассмотрение спора опытными арбитрами, которых стороны могут выбрать сами, равно как и окончательность принятого ими решения; сохранение конфиденциальности, минимальность затрат и сроков решения спора по сравнению с государственными судами, особенно если речь идет о судах иностранной юрисдикции, а также наличие международного механизма признания и приведения в исполнение решения международного арбитража на основании Нью-Йоркской конвенции (Конвенция о признании и приведении в исполнении иностранных арбитражных решений 1958 года). Оценка этих преимущественных факторов дает понять, почему международный арбитраж наиболее часто используется в международной торговой практике.

При внесении в договор арбитражной оговорки российская компания, помимо упрощения самого арбитражного процесса вследствие его проведения в РФ, должна руководствоваться тем, в какой юрисдикции выгоднее, если не сказать реальнее, получить с контрагента причитающееся ей по договору в случае невыполнения им своих обязательств. Однако здесь есть и свои особенности, о чем речь пойдет далее.

Законодательством РФ установлены граничные сроки получения выручки в иностранной валюте резидентами РФ. Если ранее такой срок составлял 180 дней, то с принятием последних изменений в законодательстве он был сокращен до 90 дней. Расчет срока осуществляется, начиная со дня оформления сторонами грузо-транспортной декларации («ГТД»). Превышение этого срока влечет за собой взыскание с российской компании пени в размере 0,3% от суммы неполученной выручки в иностранной валюте за каждый день просрочки. Подсчет такого срока останавливается, и пеня за его нарушение не уплачивается в случае принятия к рассмотрению в международном арбитраже, в том числе МКАС, искового заявления о взыскании с нерезидента задолженности, которая возникла вследствие неисполнения договорных обязательств.

---

В условиях финансового кризиса компании, постоянно работающей с одним и тем же контрагентом, несложно предвидеть, будет ли оплата осуществлена в срок. Поэтому, исходя из существующей практики, российские компании незамедлительно подают исковое заявление в МКАС, или другой предусмотренный договором арбитраж, дабы избежать начисления пени.

Что касается рассмотрения спора иностранным международным арбитражем, то его дополнительным преимуществом является то, что он находится по месту нахождения должника, и осуществить взыскание впоследствии предположительно будет проще, чем по решению МКАС.

Признание и приведение в исполнение иностранных арбитражных решений урегулировано Нью-Йоркской конвенцией.

Согласно российскому законодательству арбитражное решение, независимо от того, в какой стране оно было вынесено, признается обязательным и приводится в исполнение путем подачи в компетентный суд письменного ходатайства. Практической особенностью приведения в исполнение решений арбитражных судов в РФ является то, что порядок исполнения решений иностранного арбитража и решений МКАС (или Морской Арбитражной Комиссии, «МАК») совпадают.

Исполнение решений осуществляется путем подачи ходатайства в соответствующий местный суд по месту нахождения должника или его имущества. После рассмотрения ходатайства суд издает определение о разрешении принудительного исполнения иностранного арбитражного решения, или решения МКАС/МАК, и выдает исполнительный лист для предъявления его в органы государственной исполнительной службы.

Стоит отметить, что признание и исполнение решений международных арбитражей фактически не урегулировано российским законодательством и осуществляется на основе применения аналогии норм Гражданско-процессуального кодекса о признании решений иностранных судов. Российским компаниям следует учитывать небогатую практику местных судов, принявших на себя полномочия по признанию решений иностранных судов лишь в 2005 году. Поэтому при подаче ходатайства необходимо обосновать, почему именно этот суд уполномочен рассматривать данный вопрос, а также предоставить суду все необходимые документы в соответствии с требованиями законодательства.

Если же имущество должника, подлежащее взысканию по решению МКАС/МАК, находится за границей, то кредитор подает ходатайство о признании и приведении в исполнение такого решения по месту нахождения должника (или его имущества) на основе Нью-Йоркской конвенции и процессуальных норм иностранного государства. Кроме того, что оба государства (как издавшее решение, так и исполняющее его) должны ратифицировать Нью-Йоркскую конвенцию, для приведения решения в исполнение заинтересованной стороне придется также воспользоваться услугами «местного» адвоката. Во многих странах только определенный ограниченный круг сертифицированных адвокатов - членов адвокатских обществ (так называемых «Bar Association») имеет право участвовать в судебных заседаниях судов одной из инстанций. Следовательно, в силу процессуальных особенностей того или иного государства российской компании технически невозможно будет своими силами исполнить решение суда.

---

То есть даже при условии рассмотрения спора в МКАС российская компания столкнется с процедурой признания и исполнения его решения, которая фактически идентична применяемой к решениям иностранных арбитражей. Что же касается исполнения решения арбитражных судов в иностранных юрисдикциях, то оно может повлечь за собой существенные затраты времени и средств на сопровождение процессуальных действий, к осуществлению которых чаще всего допущен узкий круг лиц [11, с. 25].

Примечание: Преимущества международного арбитража заключаются, прежде всего, в возможности рассмотрения спора негосударственным органом, способным принимать решения по собственному усмотрению, в зависимости от своего видения экономических условий, их оценки, и исходя из справедливых принципов международной торговой практики.

2.2 Мировая практика договора поставки через призму правил ИНКОТЕРМС

Н.Б. Алябьева напоминает, что договор поставки относится к договорам о передаче имущества в собственность. Согласно доктрине обязательственного права «содержание договору как общественного акта сторон составляют, Во-первых, условия, по которым стороны пришли загодя, и, подруге, те условия, которые принимаются ими как обязательные на основе действующего законодательства»[5, с. 29]. Формирование условий договора поставки подчиняющееся принципу свободы договора, но вместе с тем действующим законодательством предусмотрены ограничения свободы относительно предмета договора. Предмет договора поставки относиться к существенным условиям договора поставки, особенностями которого являются:- Во-вторых, сторонами этого договора - поставщиком и покупателем – выступают лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью; в-третьих, предметом договора является товар, предназначенный для предпринимательской деятельности или для удовлетворения других потребностей, не связанных с личным, семейным, домашним или иным подобным использованием;

в-четвертых, товар составляет предмет договора и является вещью, как правило, определенной родовыми признаками, на момент заключения договора между сторонами в натуре еще не существует. Он будет изготавливаться (заказываться) и равномерно поставляться определенными партиями после заключения договора [2, с. 323-324];

---

в-пятых, моменты заключения и исполнение договора поставки обычно не совпадают, поскольку выполнение договора откладывается на будущее или осуществляется в виде одноразовой поставки или отдельных партий в течение длительного периода;

в-шестых, договор поставки может быть основанный на административном акте [2,с. 324]. С предметом договора поставки связаны такие правовые категории его характеристики как количество, ассортимент, качество, номенклатура. Согласно ст. 180 ГК РФ, при заключении хозяйственного договора стороны обязаны в любом случае согласовать предмет (Наименование, включая номенклатуру и ассортимент, количество и требования к качеству товару), цену и срок действия договора (время, в течение которого существуют обязательства сторон, возникшие на основании договора). Важнейшим элементом предмета договора поставки является объект, есть товар. Рядом с объектом договора, существует ряд элементов структуры предмета, выполняющих особые функции в договоре. Это, прежде всего, ассортимент (наименование) товара. При характеристике ассортимента (наименование) возникают определенные проблемы. Согласно ч. 2 ст. 266 ГК РФ, общее количество товаров, подлежащих поставке, их частичное соотношение (ассортимент, сортамент, номенклатура) по сортам, группам, подгруппам, видам, маркам, типам, размерам признаются спецификацией по согласию сторон, если иное не предусмотрено законом. Если передачи покупателю подлежит товар в определенном отношении по видам, моделям, стороны должны согласовать его ассортимент. Как считает российская исследовательница Т.Е. Кукина, проблема связана с использованием понятия «ассортимент »в договоре поставки. Ассортимент - это термин розничной купли-продажи товаров. В договоре поставки (ст. 506 ГК РФ, также и ч. 1 ст. 712 ГК РФ ориентируют на предприятия цели) должен использоваться термин «номенклатура», что подтверждается ст. 467 ГК РФ, в которой ассортимент квалифицируется как виды, модели, размеры, цвета и другие признаки товара, другими словами делается привязка к потребительским товарам.

Согласно ч. 2 ст. 266 ГК РФ так же обстоит понятия и ассортимента, и номенклатуры. Поэтому следует согласиться с Т.Е. Кукина и разграничить понятия «Номенклатуры» и «ассортимента» в ГК РФ. Общее количество товара по ассортименту, номенклатуре определяется в специальном документе - спецификации - по соглашению сторон (Ст. 266 ГК РФ), а согласно ст. 669 ГК она может быть согласована и путем установление в договоре. Качество товара должно быть удостоверена надлежащим товаросопроводительным документом и должен соответствовать условиям договора, требованиям по качеству, предусмотренным стандартом, техническим условиям, другой технической документации и законодательству, а в случае согласования сторонами образцу или описанию - соответственно, списку или описания (ст. 673 ГК, ст. 268 ГК). Инкотермс традиционно выполняется в международных торговых контрактах (договорах), когда товар пересекает национальные границы. Однако в разных частях мира торговые блоки, по примеру Европейского Союза, несколько упростили формальности пересечения границы [5, с. 214].

---