Файл: Отдельные виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг: правовые механизмы регулирования.pdf

Неизменным является также запрет на осуществление клиринговой деятельности индивидуальными предпринимателями и некоммерческими организациями. Первые не вправе осуществлять клиринговую деятельность по причине несоответствия требованиям, связанным с формой осуществления предпринимательской деятельности, вторые - в связи с несоответствием организационно-правовой формы (поскольку некоммерческие организации не могут быть образованы в форме хозяйственных обществ).

Согласно данным ФСФР России в настоящее время существуют следующие российские клиринговые организации:

1) некоммерческое партнерство "Фондовая биржа "Российская Торговая Система";

2) закрытое акционерное общество "Клиринговый центр РТС";

3) закрытое акционерное общество "Депозитарно-Клиринговая Компания";

4) открытое акционерное общество "ММВБ-РТС";

5) небанковская кредитная организация "Закрытое акционерное общество "Национальный расчетный депозитарий";

6) закрытое акционерное общество "Санкт-Петербургская валютная биржа";

7) открытое акционерное общество "Фондовая биржа высоких технологий";

8) закрытое акционерное общество "Расчетно-депозитарная компания";

9) открытое акционерное общество "Московская фондовая биржа";

10) акционерный коммерческий Банк "Национальный клиринговый центр" (закрытое акционерное общество);

11) объединение юридических лиц "Депозитарно-расчетный союз".

Для осуществления клиринговой деятельности необходимо получить соответствующую лицензию, выдаваемую в зависимости от сферы деятельности (фондовая, валютная или товарная биржа).

В целях привлечения клиринговой организации к биржевым торгам организатор торгов заключает договор с клиринговым центром. Взаимодействие между ними осуществляется на основании указанного договора и внутренних правил биржи.

Конкретное содержание клиринговой деятельности выражается в оказании целого ряда услуг, которые могут быть сведены к следующему:

- услуги по обработке документов участников клиринга, подготовке отчетов (документов) и по предоставлению информации участникам клиринга;

- услуги в связи с осуществлением клиринговой организацией функций центрального контрагента;

- услуги по проверке соответствия лиц, в том числе участников клиринга, требованиям к лицам, которые могут являться участниками клиринга;

- услуги в связи с ведением реестра договоров, заключенных на условиях генерального соглашения (единого договора) в соответствии с пунктом 6 статьи 51.5 Федерального закона "О рынке ценных бумаг";

- услуги по осуществлению функций удостоверяющего центра в связи с оказанием услуг клиентам на рынке ценных бумаг;

- услуги по предоставлению клиентам клиринговой организации программных и (или) технических средств для удаленного доступа к ее услугам на рынке ценных бумаг;

- услуги, предусмотренные пунктом 18 статьи 51.3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"^[21].

По ряду причин клиринговая деятельность не может быть отнесена к разряду чисто посреднических, поскольку участие клиринговой организации в обороте деривативных сделок свидетельствует лишь о наличии отношений представительства своих клиентов.

Договоры об организации расчетов путем зачета встречных требований характеризуются тем, что согласно используемому в них механизму расчеты осуществляются не путем передачи получателю предмета обязательства, т.е. того имущества, по поводу которого возникло обязательства, а с помощью зачета требований^[22].

Можно назвать две разновидности договоров об организации расчетов путем зачета встречных требований: договор контокоррентного счета и договор об оказании клиринговых услуг (ст. 3 Закона о клиринге), включая его разновидность - договор об оказании платежного клиринга (ст. 18 Закона о национальной платежной системе).

Согласно пункту 11 ст. 2 Закона о клиринге, неттинг порождает полное или частичное прекращение обязательств, допущенных к клирингу, зачетом и (или) иным способом, установленным правилами клиринга. С правовой точки зрения неттинг - сложное правовое явление, на определенном этапе которого происходит новация обязательств.

В отличие от обычного зачета взаимных требований (ст. 410 ГК РФ) неттинг осуществляется при участии организации, требования которой не участвуют в зачете (клиринговая организация), количество участников клиринга не ограничено (многосторонний зачет), а правовым эффектом проведенного зачета является сальдо (новация обязательства).

Договором об оказании клиринговых услуг следует называть договор между клиринговой организацией и участниками клиринга, в соответствии с которым клиринговая организация обязуется производить подсчеты взаимных обязательств участников клиринга, осуществлять расчеты по исполнению ими взаимных обязательств с помощью зачета (сальдо) взаимных требований, а также реализовывать систему мер, направленных на снижение рисков.

Для возникновения правоотношения по договору об оказании клиринговых услуг достаточно заключения договора между двумя участниками клиринга и клиринговой организацией. Остальные участники клиринга могут впоследствии присоединиться к уже заключенному договору.

Договор об оказании клиринговых услуг представляет собой разновидность договора возмездного оказания услуг^[23]. Иногда договор между клиринговой организацией и участниками клиринга называют договором на клиринговое обслуживание^[24].

Учитывая весьма широкий и сложный круг регулируемых отношений в содержательном плане, по мнению отдельных ученых, "...в нем нашли отражение черты договора на оказание возмездных услуг, коммерческого представительства, а также поручительства, что позволяет говорить о его смешанной правовой природе".

Особенностью договора оказания клиринговых услуг является отсутствие типичных отношений, свойственных исполнителем и потребителем.

По мнению отдельных авторов, профессиональный предприниматель в качестве присоединившейся стороны обычно осознает (или должен осознавать), на каких условиях он заключает договор (п. 2 ст. 428 ГК РФ), и уже на этой стадии может прибегнуть к квалифицированной защите своих интересов. Именно с этим связывается отсутствие его публичного характера в отношениях между предпринимателями и потребителем, а также невозможность прибегнуть к защите своих интересов в качестве наиболее слабой стороны в споре.

Для снижения рисков неисполнения сделок с ценными бумагами расчетно-клиринговая организация формирует специальные фонды. Минимальный размер специальных фондов расчетно-клиринговых организаций устанавливается ФСФР по согласованию с ЦБ РФ.

Расчетно-клиринговые организации обычно существуют в тех же организационно-правовых формах, что и коммерческие банки, и должны иметь лицензию Центрального банка на право обслуживания всех видов расчетных операций на рынке ценных бумаг. Но в отличие от коммерческих банков расчетно-клиринговые организации не имеют права проводить кредитные и большинство других активных операций (например, вкладывать деньги в ценные бумаги). То есть в этой части их правоспособность носит целевой, узко ограниченный характер, определяемый статусом клиринговой организации.

2. Реформирование правового регулирования внебиржевого срочного рынка России

2.1. Централизованный клиринг

На сегодняшний день отсутствует законодательно закрепленная обязанность участников внебиржевого срочного рынка совершать срочные сделки с использованием централизованного клиринга. При этом законом предусмотрены возможности как для заключения новых внебиржевых срочных сделок с участием центрального контрагента, так и перевода уже действующих договоров, являющихся производными финансовыми инструментами на централизованный клиринг. С 1 января 2012 года действует Федеральный закон от 07.02.2011 N 7-ФЗ "О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте"^[25] (ранее он назывался "О клиринге и клиринговой деятельности"). Данным Законом определены основные требования к лицу, которое может выполнять функции центрального контрагента, к правилам клиринга, участникам клиринга.

Банком России в соответствии с указанием Банка России от 25.07.2014 N 3341-У "О признании инфраструктурных организаций финансового рынка системно значимыми" Банк "Национальный Клиринговый Центр" (Акционерное общество) (далее - Банк НКЦ (АО) признан системно значимым центральным контрагентом. В соответствии с указанием Банка России от 25.07.2014 N 3341-У инфраструктурная организация финансового рынка может быть признана системно значимой в случае, если это единственная организация, осуществляющая определенные законодательством Российской Федерации функции (критерий уникальности); обслуживает операции Банка России (критерий значимости для единой государственной денежно-кредитной политики); обслуживает более половины участников финансового рынка и их операций (критерий значимости на финансовом рынке) <7>.

Банк НКЦ (АО) осуществляет централизованный клиринг следующих внебиржевых срочных сделок: валютные свопы, процентные свопы, валютные форварды, валютно-процентные свопы.

Банком России был опубликован Итоговый доклад "О поэтапном введении требований об обязательном централизованном клиринге в отношении стандартизированных внебиржевых ПФИ"^[26] (далее - Итоговый доклад), в котором обозначены основные пути изменения законодательства, регулирующего проведение обязательного централизованного клиринга внебиржевых срочных сделок.

Планируется, что Банк России будет устанавливать перечень видов внебиржевых срочных сделок, подлежащих централизованному клирингу. Данный перечень может изменяться. Согласно рекомендациям Международной организации комиссий по ценным бумагам (International Organization of Securities Commissions (IOSCO)) подход, используемый регулирующим органом при определении отдельных категорий/видов производных финансовых инструментов для целей введения в отношении таких сделок требования об обязательном централизованном клиринге, может быть основан на следующих принципах:

- принцип "снизу вверх" - закрепляется перечень тех производных финансовых инструментов, которые уже принимаются на клиринг авторизованным или признанным центральным контрагентом;

- принцип "сверху вниз" - регулятор самостоятельно определяет перечень производных финансовых инструментов, подлежащих обязательному централизованному клирингу, при этом отсутствуют центральные контрагенты, получившие авторизацию на клиринг таких производных финансовых инструментов.

При определении видов внебиржевых срочных сделок, подлежащих централизованному клирингу, Банком России были приняты критерии, содержащиеся в докладе Совета по финансовой стабильности "Имплементация реформ внебиржевого рынка деривативов"^[27], в части наличия центрального контрагента, осуществляющего клиринг в данной категории внебиржевых производных финансовых инструментов, а также способности центрального контрагента к обработке ожидаемого объема сделок и управлению рисками, возникающими в связи с клирингом в соответствующей категории внебиржевых срочных сделок. Также учитывается международный опыт внедрения обязательного централизованного клиринга, в особенности для того, чтобы избежать регуляторного арбитража Банк России исходит из необходимости синхронизации этапов внедрения централизованного клиринга, в том числе в части инструментов, с иными юрисдикциями.

С учетом обозначенного на первоначальном этапе в числе внебиржевых срочных сделок, подлежащих централизованному клирингу, планируется определить процентные свопы. При этом требование об обязательном централизованном клиринге будет распространено только на стандартизированные производные финансовые инструменты, заключаемые на условиях генерального соглашения (единого договора) или представляющие собой отдельный договор, не являющийся частью смешанного договора (например, смешанным будет кредитный договор, неотъемлемой частью которого является процентный своп).

Как указывается в Итоговом докладе, по мере развития института централизованного клиринга и совершенствования технологических систем центрального контрагента Банком России может быть расширена линейка инструментов, подлежащих обязательному централизованному клирингу, с учетом синхронизации регулирования с иностранными юрисдикциями и статусом признания как минимум одного российского центрального контрагента за рубежом.

Предполагается, что участники внебиржевого срочного рынка будут классифицированы на две категории: