Файл: Отдельные виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг: правовые механизмы регулирования.pdf

В случае распространения маржевых требований на внебиржевые срочные сделки без централизованного клиринга, возникают некоторые сложности с определением судьбы имущества, переданного стороне срочной сделки в качестве начальной маржи.

Если в качестве начальной маржи стороне внебиржевой срочной сделки были переданы не денежные средства, а иное имущество, то при ее банкротстве учитывать указанное имущество при расчете нетто-обязательства представляется крайне сложным. Это объясняется тем, что расчет нетто-обязательства в соответствии с п. 6.1 ст. 4 Федерального закона от 07.02.2011 N 7-ФЗ "О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте" осуществляется на определенную дату: определенную правилами клиринга или следующую за датой принятия арбитражным судом решения о признании участника клиринга банкротом и об открытии конкурсного производства, а для кредитной организации - на дату, следующую за датой отзыва у нее лицензии на осуществление банковских операций, в зависимости от того, какая из указанных дат наступила ранее. Стоимость имущества, переданного в качестве начальной маржи, как правило, изменяется каждый день, поэтому на дату расчета нетто-обязательства стоимость имущества может быть одной, а на дату его реализации - другой.

Представляется необходимым распространение маржевых требований на внебиржевые срочные сделки без централизованного клиринга только после законодательного закрепления "судьбы" переданного имущества в качестве начальной маржи в случае банкротства контрагента по срочной сделке.^[32]

Относительно такого направления реформирования регулирования внебиржевого срочного рынка, как стандартизация параметров и условий внебиржевых срочных сделок, ограничение количества и доли заключаемых нестандартизированных внебиржевых срочных сделок необходимо отметить следующее.

Согласно российскому законодательству внебиржевые срочные сделки являются гражданско-правовыми договорами. Одним из основополагающих принципов договорного права выступает принцип свободы договора. В соответствии со ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора; стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Тем самым искусственное ограничение видов внебиржевых срочных сделок или их условий будет нарушать указанный принцип, а также безусловно затормозит развитие внебиржевого срочного рынка.

Тем не менее в целях минимизации системного риска законодатель в п. 2 ст. 51.4 Закона о рынке ценных бумаг установил, что в случае, если стороны намерены заключить более одного договора, являющегося производным финансовым инструментом, порядок заключения таких договоров, а также их отдельные условия могут быть согласованы сторонами посредством заключения между ними генерального соглашения (единого договора).

В соответствии с п. 3 ст. 51.4 Закона о рынке ценных бумаг договором, являющимся производным финансовым инструментом, а также генеральным соглашением (единым договором) может быть предусмотрено, что отдельные условия такого договора (генерального соглашения) определяются примерными условиями, разработанными для указанного договора саморегулируемой организацией в сфере финансового рынка, объединяющей брокеров, саморегулируемой организацией в сфере финансового рынка, объединяющей дилеров, саморегулируемой организацией в сфере финансового рынка, объединяющей управляющих, и опубликованными в печати или размещенными в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

По инициативе Ассоциации российских банков Национальной ассоциацией участников фондового рынка и Национальной валютной ассоциацией была разработана и согласована с ФСФР России (Приказ ФСФР России от 28.12.2011 N 11-3600/пз-н) Стандартная документация для срочных сделок на финансовых рынках 2011 г. (далее - Стандартная документация), также получившая неофициальное название RISDA (Russian International Swap Dealers Association)^[33]. Стандартная документация определяет стандартные условия таких внебиржевых срочных сделок, как валютные форварды, валютные опционы, валютные свопы, процентные свопы и опционы, внебиржевые срочные сделки, базисным активом которых являются ценные бумаги.

Таким образом, с одной стороны законодательно не ограничен перечень и условий внебиржевых срочных сделок, которые могут совершать участники внебиржевого срочного рынка. С другой стороны, на законодательном уровне закреплен порядок совершения внебиржевых срочных сделок на основании примерных условий, утвержденных саморегулируемой организацией в сфере финансового рынка. При этом соответствующие примерные условия должны быть согласованы с Банком России.

2.2. Торговые площадки

Представляется, что закрепление на законодательном уровне обязанности совершения наиболее стандартизированных внебиржевых срочных сделок через биржи или специальные торговые площадки преследует следующие цели. Во-первых, биржа и специальная торговая площадка осуществляют предварительный контроль за потенциальными участниками внебиржевых срочных сделок посредством предъявления к ним квалификационных требований. Во-вторых, биржа и специальная торговая площадка устанавливают лимиты на совершение внебиржевых срочных сделок в отношении участников торгов и осуществляет контроль за их соблюдением. В-третьих, биржа и специальная торговая площадка определяют единые для всех участников внебиржевого рынка правила торгов, тем самым упорядочивают внебиржевой срочный рынок. В-четвертых, биржа и специальная торговая площадка ведут учет поданных заявок и совершенных внебиржевых сделок. В-пятых, биржа и специальная торговая площадка в оперативном порядке могут приостановить торги определенным видом внебиржевых срочных сделок.

Анализ действующего российского законодательства позволяет сделать вывод, что в России не урегулирован правовой статус специальных торговых площадок для совершения внебиржевых срочных сделок.

В настоящее время отсутствует необходимое правовое регулирование в сфере совершения внебиржевых срочных сделок на торговых площадках. Субъекты рынка ценных бумаг, правовой статус которых закреплен в действующем российском законодательстве, нельзя назвать в качестве торговой площадки для совершения внебиржевых срочных сделок согласно программе мер по регулированию внебиржевого срочного рынка "Группы двадцати".

Таким образом, можно сказать, что в России полностью реализовано лишь одно из направлений по реформированию регулирования внебиржевого срочного рынка, утвержденных на саммите G20, - законодательно установлена обязанность участников внебиржевого срочного рынка предоставлять информацию о заключенных внебиржевых срочных сделках репозитарию.

Что касается иных направлений, то в настоящее время проводятся мероприятия по разработке нормативно-правовой базы в части регулирования централизованного клиринга, маржевых требований. Следует отметить, что субъекты срочного рынка самостоятельно разрабатывают стандартные условия внебиржевых срочных сделок, предоставляют услуги по централизованному клирингу, заключают соглашения о маржевых выплатах при отсутствии соответствующих законодательно закрепленных обязанностей это делать.

Заключение

Профессиональные участники рынка ценных бумаг - это многочисленные организации, которые формируют инфраструктуру фондового рынка, осуществляют учет прав на финансовые инструменты, обеспечивают правильность и своевременность расчетов по сделкам, оказывают эмитенту поддержку при размещении ценных бумаг, а инвестору - при совершении сделок с ними. Таким образом, успешное взаимодействие инвестора и эмитента было бы невозможно без той поддержки, которую оказывают им профессиональные участники рынка ценных бумаг.

В настоящее время Закон о рынке ценных бумаг не содержит определения понятия "профессиональный участник рынка ценных бумаг". В ст. 2 Закона просто отмечено, что профессиональными участниками рынка ценных бумаг являются юридические лица, которые осуществляют виды деятельности, указанные в ст. ст. 3 - 5, 7, 8 Закона.

Согласно Закону о рынке ценных бумаг к числу профессиональных участников относятся лица, осуществляющие следующие виды деятельности: брокерская, дилерская (в том числе деятельность форекс-дилера), по управлению ценными бумагами, депозитарная, по ведению реестра владельцев ценных бумаг.

С 1 января 2013 г. деятельность по определению взаимных обязательств (клиринг), а с 1 января 2014 г. - деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг исключены из гл. 2 разд. II Закона о рынке ценных бумаг "Виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг".

Представляется возможным выделить следующие особенности осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.

1. Осуществление данной деятельности исключительно юридическими лицами. Это требование не всегда содержалось в Законе. Долгое время профессиональными участниками признавались и физические лица, зарегистрированные в качестве предпринимателей. Однако после изменений законодательства в 2002 г. право на профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг было закреплено исключительно за юридическими лицами (п. 2 Федерального закона от 28 декабря 2002 г. N 185-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" и о внесении дополнения в Федеральный закон "О некоммерческих организациях"). Очевидно, данная мера была направлена на политику укрупнения участников рынка и вытеснения с него индивидуальных предпринимателей.

2. Наличие лицензии на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Все виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, упомянутые в гл. 2 Закона о рынке ценных бумаг, осуществляются на основании специального разрешения - лицензии, которая выдается Банком России.

Согласно Закону о рынке ценных бумаг существует два вида лицензий, которые могут быть выданы соискателю: 1) лицензия профессионального участника рынка ценных бумаг (п. 1 ст. 39); 2) лицензия на осуществление деятельности по ведению реестра (п. 6 ст. 39).

3. Членство в саморегулируемой организации. 13 июля 2015 г. был принят Федеральный закон N 223-ФЗ, который вступил в силу 11 января 2016 г. В соответствии с указанным Законом членство профессионального участника рынка ценных бумаг в саморегулируемой организации обязательно при наличии саморегулируемой организации, соответствующей виду деятельности такого профессионального участника.

Список использованной литературы

Нормативные правовые акты

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6- ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ. -2014. - N 9. - Ст. 81.
2. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Федеральный закон от 30.11.1994 N 51-ФЗ в ред. от 22.10.2014 // СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301; 2014. N 43. Ст. 5799.
3. Федеральный закон от 07.02.2011 N 7-ФЗ (ред. от 27.12.2018) "О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте" // Российская газета. – 2011. - N 29
4. Постановление Правительства РФ от 31.08.2013 N 761 " // СЗ РФ. 2013. N 36. С. 4588.
5. Постановление ФАС Центрального округа от 8 августа 2005 г. N А68-АП-161/15-05
6. Постановление ФКЦБ РФ от 11.10.1999 N 9 (в ред. от 16.03.2005) "Об утверждении Правил осуществления брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации" // БНА ФОИВ. 2000. N 4.

Специальная литература

1. Бассарабов Д.В. Правовое положение участников рынка ценных бумаг: Дис. ... канд. юрид. наук. Барнаул, 2006. С. 9.
2. Буркова А.Ю. Трудности перехода на централизованный клиринг // Право и экономика. 2017. N 2; СПС "КонсультантПлюс".
3. Васильев М.Б. Брокерский договор на рынке ценных бумаг Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 6.
4. Габов А.В. Ценные бумаги: вопросы теории и правового регулирования рынка. М.: Статут, 2011.
5. Гарслян Л.А. Реформирование правового регулирования внебиржевого срочного рынка России // Право и экономика. 2018. N 6. С. 42 - 50.
6. Договоры в предпринимательской деятельности / О.А. Беляева, В.В. Витрянский, К.Д. Гасников и др.; Отв. ред. Е.А. Павлодский, Т.Л. Левшина. М.: Статут, 2018.
7. Ефимова Л.Г. Договоры об организации расчетов: понятие, виды, система, правовая природа // Гражданское право и современность: Сборник статей, посвященный памяти М.И. Брагинского / С.С. Алексеев, Ф.О. Богатырев, Б.А. Булаевский и др.; Под ред. В.Н. Литовкина, К.Б. Ярошенко; Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. М.: Статут, 2013.
8. Калемина В.В. Все о договоре комиссии: Практическое пособие. М.: Альфа-Пресс, 2015.
9. Кирилловых А.А. Особенности залогового обеспечения по маржинальным сделкам // Право и экономика. 2017. N 7.
10. Кирилловых А.А. Отдельные виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг: правовые механизмы регулирования // Вестник арбитражной практики. 2015. N 1. С. 13 - 22.
11. Комментарий к Федеральному закону от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (постатейный) / Ю.Н. Распутный, Н.А. Горбачева, Ж.В. Никитина и др. М.: Деловой двор, 2018.
12. Концепция регулирования розничного рынка FOREX в России. Науфор, 2012. URL: http://naufor.ru/download/pdf/uralconf2012/ForexConceptFinal.pdf (дата обращения: 1 января 2018 г.).
13. Малов Г.А. Некоторые вопросы правового регулирования рынка Форекс // Предпринимательское право. 2016. N 2. С. 21 - 28.
14. Мухаметшин Т.Ф. Гражданско-правовое регулирование брокерской деятельности банков в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 9, 10.
15. Петросян Э.С. Правовое положение субъектов биржевых деривативных сделок // Право и экономика. 2017. N 4, 5.
16. Профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг: Учеб.-метод. пособие. [Текст]. В.А. Макарова; НИУ ВШЭ - Санкт-Петербург. СПб.: Отдел оперативной полиграфии НИУ ВШЭ - Санкт-Петербург, 2011. С. 42.
17. Хоменко Е.Г., Игнатьева Е.А., Подкопаева Е.Е., Слесарев С.А. Комментарий к Федеральному закону от 07.02.2011 N 7-ФЗ "О клиринге и клиринговой деятельности" (постатейный) // СПС "КонсультантПлюс". 2012.
18. Эмиссия // Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный экономический словарь. 6-е изд., перераб. и доп. М.: ИНФРА-М, 2011.