Файл: Обычаи делового оборота как источник гражданского права(Обычай делового оборота).pdf

Хотелось бы отметить, что термин «санкционирование» часто употребляется в научной литературе, однако в разных смысловых значениях. Так, С. Голунский в свое время определял санкционирование обычая как его обеспечение государственным принуждением^[18]. Другие авторы понимают санкционирование как выражение согласия, утверждение, наделение юридической силой какого-либо правила или акта^[19].

Ярким примером санкционирования обычаев делового оборота является ст. 5 Гражданского кодекса^[20], которая прямо указывает на возможность применения обычаев делового оборота для регулирования отношений, складывающихся в предпринимательской деятельности субъектов гражданского права, и запрещает применение таких обычаев, которые противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору.

Выше уже указывалось, что санкционирование — это признак правовой нормы. Наличие санкции позволяет говорить о возможности применения мер государственного принуждения в случае нарушения нормы права, пусть даже обычной.

Применительно к деловым обыкновениям о санкционировании говорить не приходится. Санкционировать» применение того или иного обыкновения могут лишь сами стороны путем прямого указания на содержание делового обыкновения и его обязательный характер в конкретном договоре. В гражданском законодательстве можно встретить указание на возможность применения деловых обыкновений, обычно предъявляемых требований, заведенного порядка — но только при прямей отсылке контрагентов к соответствующим правилам в договоре (контракте).

Можно провести разграничение обычаев делового оборота и деловых обыкновений и по времени возникновения. Как правило, деловое обыкновение первично, оно создает основу для формирования обычая или даже нормы правового акта, однако может никогда не трансформироваться в них. Как отмечает В. В. Наумкина, «главное назначение обыкновения проявляется в том, что оно служит своеобразным образцом поведения, которое впоследствии создает основу для формирования определенных стандартов»^[21].

Еще один критерий разграничения обыкновений и обычаев делового оборота был предложен С. И. Вильнянским в 1954 г. Он отмечал: «...обыкновения должны быть известны сторонам (во всяком случае, должно предполагаться намерение сторон им подчиниться), а правовой обычай обязателен для сторон, независимо от того, знали ли они о его существовании и имели ли намерение ему подчиниться)»^[22]. Вполне очевидно, что подобный критерий разграничения вытекает из правового характера обычая, из придания обычаю делового оборота силы правовой нормы, источника права (здесь уместно вспомнить юридическую максиму «незнание закона не освобождает от ответственности»). К обыкновениям — как правилам, не имеющим силы нормы права, — такой подход вполне очевидно применен быть не может.

Таким образом, деловое обыкновение имеет вспомогательный характер и двойственную правовую природу. С одной стороны, обыкновение не является источником права и не имеет общеобязательного характера; с другой — может применяться для урегулирования конкретных правоотношений и иметь значение для разрешения спорных ситуаций в суде.

Выводы.

В соответствии с изменениями, вступившими в силу 1 марта 2013 г., источником гражданского права выступает не обычай делового оборота; а просто обычай, без указания конкретной сферы деятельности, в которой он складывается и применяется. Данная норма закреплена в ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации: «Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».

Гражданско-правовой обычай выступает источником права, регулирующим общественные отношения в сфере гражданского права. В настоящее время правовой обычай занимает довольно скромное место в правовой системе Российской Федерации. Кроме того, усиление значения правового обычая в Российской Федерации, увеличение объема регулируемых им правоотношений и широкое применение правового обычая как формы права представляются не только положительными, но и необходимыми способами решения ряда проблем. Прежде всего, это способствует значительной разгрузке судов общей юрисдикции и арбитражных судов. Обычай восполняет нормы гражданского права, и сфера его регулирования постепенно расширяется и под его действие подпадает всё большее количество гражданско-правовых отношений.

Разграничение обычаев делового оборота и деловых обыкновений имеет не только теоретическое, но и практическое значение. Отнесение или неотнесение какого-либо правила поведения, носящего привычный, повторяющийся характер, к обычаям или обыкновениям влияет на процесс доказывания и в конечном итоге — на порядок деятельности суда, применяющего конкретное
правило поведения, сложившееся, широко применяемое, но, как правило, нигде не зафиксированное. Установление существования обычая — вопрос права, а, следовательно, входит в обязанности суда. Неправильное применение обычая делового оборота по общему правилу должно влечь отмену решения арбитражного суда в апелляционной, кассационной инстанциях. Наличие делового обыкновения, его содержание, порядок применения — вопрос факта, то есть подлежит доказыванию сторонами. Недоказанность наличия и или содержания обыкновения заинтересованной стороной влечет неприменение его судом и невозможность ссылаться на него в итоговом судебном акте по конкретному гражданскому делу.

Глава 2. Соотношение обычаев делового оборота

с правоприменительной практикой, актами общественных

организаций, правовой наукой

Вполне справедливо будет утверждение о том, что количество юридических источников права не исчерпывается только теми из них, которые в качестве таковых прямо закреплены в нормах действующего права. Иначе говоря, сам законодатель, а вернее государство в лице своих представительных органов допускает, что, во-первых, в первую очередь в сфере имущественного оборота возможно появление и существование отношений, принципиально нуждающихся в правовом урегулировании, входящих в предмет частного (в том числе гражданского) права, и что, во-вторых, такие отношения не получают оперативной и адекватной «государственной оценки» в форме издания соответствующего закона или иного нормативного акта, но, тем не менее, они появляются, развиваются и существуют в виде правовых. Государство признает тот факт, что сфера правового регулирования не исчерпывается только отношениями, которые урегулированы нормативно-правовыми актами, когда прямо в ст. 6 ГК РФ^[23] санкционирует применение гражданского законодательства по аналогии. Причем, государство допускает не только аналогию закона (п. 1 ст. 6 ГК), но и аналогию права, которая в силу п. 2 ст. 6 ГК представляет собой урегулирование прав и обязанностей сторон имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношений «исходя
из общих начал и смысла гражданского законодательства ... и требований добросовестности, разумности и осмотрительности)».

Из списка нетрадиционных источников на себя, прежде всего, обращает внимание то, что все их можно разделить на источники права со своим четко выраженным письменным содержанием, структурой, логикой изложения, наличием единого формального носителя, и без такового^[24]. Соответственно к источникам права первой группы можно отнести акты общественных объединений и нормативный договор; к источникам же с неочевидным содержанием нормы права или отдельного ее элемента надлежит отнести судебную практику, правовой обычай и правовую доктрину. Первая группа источников возникает не в связи с конкретным правоотношением, а изначально призвана регулировать их в будущем неоднократно и с участием неопределенного круга лиц. Вторая же группа источников либо складывается спонтанно, складывая свое содержание в результате длительной позитивной человеческой деятельности, причем необязательно в сфере права (правовой обычай), либо возникает в связи с реализацией норм в индивидуальном правоотношении (правоприменительная практика), либо возникает в абстрактной, теоретической «сфере обслуживания» процессов индивидуального правового регулирования человеческой деятельности (правовая доктрина)^[25].

Раскрывая сущность первой группы нетрадиционных источников, следует заметить, что они очень близки к категории нормативно-правовых актов. Так, нормативные акты общественных объединений возникли в эпоху построения в России социалистического общества и иллюстрировали собой демонстрацию передачи отдельных функций органов государственного управления общественным объединениям. Они должны были проиллюстрировать и доказать тезис К. Маркса, Ф. Энгельса и В. И. Ленина о постепенной замене государственного регулирования общественным и, как следствие, о вовлечении всего советского народа в процессы управления делами государства в период построения в СССР коммунистического общества. Наиболее распространенная ферма правотворческой деятельности Советского государства - это имевшее место ранее так называемое «совместное принятие» нормативных актов той или иной общественной организацией совместно с органами государства. Однако акты общественных объединений, изданные совместно с органами государственной власти и управления, никогда не
посвящались вопросам, относимым к предмету регулирования отрасли гражданского права, и в основном касались регулирования проблем социального обеспечения, охраны труда, нормирования заработной платы в отдельных отраслях народного хозяйства и проч. Количество сохранивших статус действующих среди данных актов в настоящее время невеликой они почти полностью вытеснены принятыми в перестроечные и постперестроечные годы нормативными актами различного уровня. Разрешение вопроса о соотношении обычая делового оборота и актов общественных объединений, а равно международных договоров, каких-либо трудностей, на наш взгляд не представляет. Так, вопрос о соподчиненности обычая и акта общественного объединения с учетом положений ст. 3 и 5 ГК РФ^[26] должен решаться в пользу правового акта общественного объединения. Это связано с тем, что акт общественного объединения - эта по существу обыкновенный нормативный акт, принятый с участием компетентного государственного органа, но проект которого разработан общественным объединением. Само название «акт общественного объединения» весьма условно. Отсюда и юридическая сила этого акта производна от компетенции того государственного органа, который совместно с общественным объединением принял участие в его разработке и принятии. Кроме того, проведенным исследованием не удалось установить ни одного акта общественного объединения (сохранившего статус действующего), который был бы направлен на регулирование отношений, включенных в предмет гражданского права.