Файл: «Заключение договора на торгах».pdf

В российской юридической практике термин «закупка» встречается довольно часто, при этом данный термин часто путают с понятием «торги». В отечественной литературе отмечалось, что, имея в виду «закупки», зачастую употребляются термины «тендеры», «торги», «конкурсы», что является результатом недостаточной «закупочной культуры» и узкого понимания природы процесса закупки.^[28] В связи с этим, на наш взгляд, при раскрытии настоящего параграфа необходимо четко разграничить такие понятия как «закупка» и «торги».

До принятия Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»^[29] (далее - Закон № 44-ФЗ) указанное понятие законодательно не было закреплено. В Федеральном законе «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»^[30] (далее – Закон № 223-ФЗ) также отсутствует понятие «закупка». Сказано лишь, что целями регулирования данного закона, помимо прочих, является расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг. Кроме того, каких-либо официальных разъяснений относительно понятия «закупка» также не было.

В мировой практике государственные (муниципальные) закупки часто именуют «правительственными закупками». Исходя из указанных терминов, субъектом закупочной деятельности является правительство в широком смысле, включая все органы государственной и муниципальной власти. Этим определяются процедурные особенности закупок. Следовательно, отечественный термин «государственные (муниципальные) закупки» в общем виде соответствует принятому в мировой юридической практике понятию «правительственные закупки».^[31]

В статье 2 Типового закона ЮНСИТРАЛ (Комиссия ООН по праву международной торговли) о закупках товаров (работ) и услуг под закупки определяются как «приобретение любыми способами товаров, работ или услуг».^[32] Стоит отметить, что на Типовом законе ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг основано законодательство о закупках многих государств или в значительной мере опирается на него.

Ранее действовавший Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»^[33] (далее – Закон № 94-ФЗ) также был разработан, учитывая положения Типового закона ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг. В пояснительной записке к проекту Закона № 94-ФЗ, в частности, было отмечено, что он «основан на изучении отечественного и иностранного законодательства, международно-правовых документов, актов Всемирной торговой организации (ВТО), Всемирного банка и Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ)».^[34] Тем не менее, Закон № 94-ФЗ не содержал определения понятия «закупка».

Рассматривая отечественную законодательную практику до принятия Закона № 44-ФЗ, стоит отметить, что, несмотря на отсутствие дефиниции понятия «закупка» в федеральном законодательстве, в некоторых случаях законодатель употреблял данную категорию. Например, термин «закупка» при регулировании отношений по закупкам сельскохозяйственной продукции в Российской Федерации определяется в специальном значении. Так, согласно статье 1 Федерального закона «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд»^[35] (далее – Закон № 53-ФЗ) закупкой является форма организованных отношений, выраженных в приобретении государством сельскохозяйственных товаров у товаропроизводителей в целях последующей переработки или реализации потребителю на договорных условиях. Под поставкой, в свою очередь, понимается форма организованных договорных отношений между товаропроизводителем и потребителем по реализации готовой для использования сельскохозяйственных товаров.

С 1 января 2014 года вступил в силу Закон № 44-ФЗ (за исключением отдельных положений). Его принятие внесло упорядоченность в понимание термина «закупка». Так, в статье 3 Закона № 44-ФЗ государственная (муниципальная) закупка определена как совокупность действий, осуществляемых заказчиком и направленных на удовлетворение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается определением контрагента и завершается исполнением обязательств сторонами контракта (или начинается заключением контракта и завершается исполнением обязательств сторонами контракта, если не предусмотрено размещение извещения об осуществлении закупки или направление приглашения принять участие в закупке).

Указанное понимание категории «закупка» находит отражение не только в принятом Законе № 44-ФЗ, но и в международных правовых актах. Так, в Соглашении о государственных (муниципальных) закупках,^[36] заключенном между Правительством Республики Беларусь, Правительством Республики Казахстан и Правительством Российской Федерации, под государственными (муниципальными) закупками понималось приобретение заказчиками товаров, работ, услуг за счет бюджетных и иных средств в случаях, предусмотренных законодательством государства о государственных и муниципальных закупках, а также отношения, связанные с исполнением заключенных по результатам закупки договоров (контрактов). Такое же определение закупок содержится в Договоре о Евразийском экономическом союзе^[37], который заменил собой Соглашение о государственных (муниципальных) закупках.

При обсуждении законопроекта о контрактной системе высказывались различные трактовки дефиниции «закупка», что говорит об отсутствии среди законодателей единства в понимании цели закупки. Так, например, совокупность действий−рассматривалось следующее определение «закупки» по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в целях заключения с ними контрактов (договоров) и их исполнения.^[38]

На основании вышеизложенного, проведем сравнение рассматриваемых понятий. Понятие «закупка» представляет собой комплексную процедуру, включающую в себя ряд процессуальных действий для достижения одной цели – исполнения контракта, на лучших условиях с конкретным поставщиком (исполнителем). Таким образом, в закупку включается: размещение заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг; отбор среди заинтересованных лиц того, кто предложит лучшие условия; заключение контракта на предложенных условиях; исполнение контракта.

Зачастую термин «закупка» подменяется иными схожими категориями, такими как «заказ», «размещение заказа», «определение поставщика (подрядчика, исполнителя)». В российской юридической теории и практике используется как термин «закупка», так и термин «заказ». При этом в Законе № 44-ФЗ, также как и в Законе № 94-ФЗ понятие «заказ» не раскрывается. Более того, в Законе № 44- ФЗ указанная категория не употребляется.

Вместе с тем, в пункте 1 статьи 527 ГК РФ установлено, что контракт заключается на основе заказа, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Понятие «заказ» в специальном значении дано в Федеральном законе от «О государственном оборонном заказе».^[39] В соответствии со статьей 3 указанного Закона государственный оборонный заказ – это установленные Правительством Российской Федерации задания на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации, а также задания на поставки продукции в области военно-технического сотрудничества в соответствии с международными обязательствами Российской Федерации.

Следует отметить, что ранее действовавшим Федеральным законом «О государственном оборонном заказе»^[40] государственный оборонный заказ определялся как правовой акт, предусматривающий поставки продукции, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд в целях поддержания обороноспособности и безопасности страны, а также поставки в области военно-технического сотрудничества РФ в соответствии с международными обязательствами Российской Федерации.

Более того, в юридической и экономической литературе под термином «заказ» разные авторы понимают разные явления.

А.Е. Зуев разделяет рассматриваемые категории следующим образом: «заказ» он связывает с формированием государственного заказа, «закупка» относится к размещению государственного заказа, а «поставка» – к его исполнению.^[41]

По мнению Л.М. Давлетшиной, заказ – это поручение государства отдельным организациям поставить товары, выполнить работы, оказать услуги, необходимые для осуществления государственных функций и исполнения международных обязательств, в то время как закупка – это процесс реализации государственного заказа.^[42]

По мнению автора настоящей работы, заказ – это конкретизированная потребность заказчика в определенных товарах, работах или услугах, которая формируется в установленном порядке в результате прогнозирования и планирования и удовлетворяется посредством заключения контракта.

Таким образом, под закупкой понимается совокупность действий заказчика и участников закупки, направленных на заключение и исполнение договора (контракта), а под заказом – конкретизированная потребность заказчика в определенных товарах, работах или услугах, которая удовлетворяется посредством заключения договора (контракта). В этой связи можно говорить, что закупка (определение контрагента, заключение и исполнение контракта) осуществляется на основании заказа.

Таким образом, торги – процесс выбора их организатором – одним из участников будущего договора – другого контрагента, который предложит наиболее выгодные условия при соблюдении принципа состязательности. Следует отметить, что организатором торгов в данном случае будет выступать собственник вещи или обладатель имущественных прав (то есть лицо, обладающее предметом будущего договора). Основной задачей торгов является выявление лица, предлагающего наилучшие условия заключения договора для заказчика, который оказывается победителем торгов.

Нельзя отождествлять понятия «закупка» и «торги», так как «торги» являются составляющей «закупки». «Закупка» понятие широкое и представляет собой юридическую процедуру обеспечения потребностей в товарах, работах, услугах, включающую в себя определение контрагента и условий договора, заключение договора и исполнение обязательств сторонами контракта. Такими признаками закупка определяется в позитивном праве – в законодательстве о контрактной системе. Заключение договора является лишь необязательным элементом закупки. Закупка включает в себя целый ряд действий контрагентов, направленных на достижение соглашения по всем существенным условиям договора, а также действия по исполнению сторонами своих обязательств.

ГЛАВА 2. ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ПРОВЕДЕНИЯ ТОРГОВ, ОРГАНИЗАЦИЯ, ФОРМЫ И ВИДЫ

§ 1. Организация и порядок проведения торгов

На протяжении долгого времени гражданское законодательство регламентировало только один вид торгов – торги продавца. Хотя нельзя сказать, что данный вид торгов является преобладающим. В последнее время высокую популярность приобрели именно торги покупателя. Ярко выраженным примером тому являются торги, проводимые для поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг для государственных и муниципальных нужд.

Как видно, ГК РФ четко не регламентирует «торги покупателя», он указывает лишь на «торги продавца» - в случаях, указанных в настоящем Кодексе или ином законе, договоры о продаже вещи или имущественного права могут быть заключены только путем проведения торгов.^[43] Однако в п. 6 ст. 447 Гражданского кодекса сказано: Правила, предусмотренные в нем статьями 448 и 449 актуальны для торгов, опосредующих заключения договоров на покупку товаров, выполнение работ (услуг), или приобретение имущественных прав, в случае, когда не предусмотрено другое по закону или не следует из существа отношений. Тем самым законодатель уравнял торги продавца и торги покупателя, правда, с неопределенной оговоркой о "существе отношений". Хотя далеко не все положения ГК РФ применимы к "торгам покупателя" (это касается норм о задатке и не только), все же в целом такие изменения следует приветствовать, потому что они обусловлены конструкцией торгов как универсального способа предоставления прав, включая право на заключение договора. В качестве предмета торгов не следует рассматривать, например, какое-либо имущество само по себе, но право на приобретение или продажу этого имущества, опосредованное заключением соответствующего договора.

Научные деятели выражают различное мнение по поводу торгов покупателя. Л.В. Андреева справедливо полагала, что «торги покупателя» не идентичны торгам, урегулированным в ГК РФ.^[44] Г.А. Сухадольский, напротив, считает, что нормы ст. 447-449 ГК РФ распространяются и на отношения по проведению торгов на закупку товаров (работ, услуг). Его аргументация состоит в том, что собственника денег следует рассматривать как обладателя имущественного права покупки товаров (работ, услуг).^[45] По мнению М.И. Брагинского, под продажей вещи или имущественного права может подразумеваться любой договор, которым прямо или косвенно опосредуется переход вещей или имущественных прав, а равно выполнение работ и оказание услуг.^[46] В связи с этим сложно сказать, было ли в свое время такое построение норм о торгах - упущение "торгов покупателя" - технической ошибкой или недоработкой законодателя или же, напротив, в этом сокрыт определенный смысл.