Файл: «Заключение договора на торгах».pdf

В Федеральном законе от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ (ред. от 13.07.2015) "О приватизации государственного и муниципального имущества" предусматриваются такие способы проведения торгов по продаже государственного и муниципального имущества, как специализированный аукцион (ст. 19), продажа посредством публичного предложения (ст. 23), продажа государственного или муниципального имущества без объявления цены (ст. 24).

Однако основными способами проведения торгов остаются аукцион и конкурс. Определение других упомянутых форм торгов также содержится в действующем законодательстве. Так, запрос котировок – это способ выявления поставщика (подрядчика, исполнителя), где победитель этого запроса – участник закупки, установивший самую минимальную цену контракта.^[62]

Под запросом предложений понимается такой способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем запроса предложений признается участник закупки, направивший окончательное предложение, которое наилучшим образом соответствует установленным заказчиком требованиям к товару, работе или услуге (п. 1 ст. 83 Закона о контрактной системе в сфере закупок).

Аукцион – это такой способ проведения торгов, при котором выигравшим торги признается лицо, предложившее наиболее высокую цену.^[63]

Аукцион в настоящее время является одним из основных, наиболее сложных и разносторонних способов регулирования гражданско-правовых взаимоотношений. Развитие, систематизация и автоматизация процедур проведения аукционов - это необходимая мера в динамично развивающемся современном государстве, прежде всего для создания одинаковых (конкурентоспособных) условий для всех хозяйствующих субъектов.

Законом предусмотрены два вида аукциона: открытый, где может участвовать любой заинтересованный участник торгов и закрытый, который предполагает, что в данном виде аукциона участвуют специально приглашенные лица. Такие аукционы, как правило, проводятся, когда заказчик нуждается в товарах и услугах, которые составляют государственную тайну. Следует отметить, что любые переговоры между участником и заказчиком на время проведения аукциона запрещены.

С 01 июля 2010 года аукционы проводятся в электронном виде. Это предполагает наличие у заказчика своей электронной торговой площадки (ЭТП).

По мнению ряда авторов, специфика электронной процедуры такова, что она может воспрепятствовать реализации сговора на торгах.^[64] Соблюдение данного правила является главным условием честной конкуренции между участниками торгов. Основное преимущество электронных аукционов заключается в минимизированном сговоре между участниками торгов и давлении на потенциальных конкурентов. Электронный аукцион построен по принципу анонимности, участники которого не видят друг друга и не знают, кто стоит за каждым номером. Поэтому победитель даже для заказчика до второй стадии остается неизвестен. Анонимность электронного аукциона обеспечивает безопасность участников и уменьшает коррупционный потенциал.

ФАС России выступала последовательным приверженцем введения электронных форм государственных и муниципальных закупок.

Ведомство последовательно отстаивало свою позицию и при создании системы закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.^[65]

По мнению ФАС России, переход на электронные аукционы позволил:^[66]

- создать единое экономическое пространство (местонахождение участника неважно);

- сделать участие поставщиков в госзаказе более доступным и прозрачным;

- исключить субъективную оценку, давление на участников, благодаря анонимности минимизировать возможность сговора как между участниками, так и между участником и заказчиком;

- развивать конкуренцию между поставщиками;

- экономить бюджетные средства;

- снизить коррупционные риски в сфере госзаказа, ликвидировать такую форму нарушений, как сговор на торгах между участниками или участниками и заказчиком;

- внедрить информационные технологии на всей территории страны.

К недостаткам электронного аукциона следует отнести, во-первых, риски, вызванные причинами, не зависящими от заказывающей стороны в связи с техническими сбоями на электронной площадке. Во-вторых, сравнительно с запросом котировок/предложений, закупкой у единственного поставщика процесс установления поставщика длится дольше. В-третьих, в связи с многоэтапностью процедуры велик риск появления ошибок и претензий по их поводу соответственно. В-четвертых, невозможность гарантии качества предлагаемого по контракту товара (работы, услуги), так как цена – определяющий фактор оценки. В-пятых, по сравнению с конкурсом и закрытым аукционом по ч. 6 ст. 24 Закона N44-ФЗ невозможность выделения нескольких лотов.

Законность проведения любого аукциона может быть оспорена. Сделки, совершаемые в ходе проведения торгов, и договор, заключаемый по результатам их проведения, рассматриваются как единый юридический состав. Действительность заключенного договора напрямую связана с действительностью торгов (конкурса, аукциона). В Постановлении ВАС РФ от 25.02.1998 N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанной с защитой права собственности и других вещных прав" разъяснено, что споры о признании торгов недействительными рассматриваются по правилам, установленным для признания недействительными оспоримых сделок. Существуют два обязательных условия для признания торгов недействительными и применения последствия их недействительности, установленные ст. 449 ГК РФ: а) доказанность проведения аукциона с нарушением правил, установленных законом; б) предъявление требования о признании торгов недействительными заинтересованным лицом, чьи права и законные интересы при совершении торгов были нарушены и могут быть восстановлены посредством признания их недействительными.

Следует отметить, что ни один нормативный акт не содержит четкого перечня нарушений, по которым аукцион может быть признан недействительным. При разрешении таких споров суд определяет состав таких нарушений в каждом конкретном случае на основании применимых норм законодательства для оспариваемого вида торгов.

Обратим внимание на то, что важным моментом при оспаривании аукциона является факт доказанности права лица на обращение с соответствующим иском в суд. Истец должен доказать свою заинтересованность, факт нарушения его прав и законных интересов спорным аукционом, которые могут быть восстановлены посредством признания его недействительным.

К примеру, если истцом заявлены только требования о признании недействительными торгов (аукциона), то, скорее всего, в исковых требованиях ему будет отказано. Это подтверждается Постановлением ФАС Волго-Вятского округа от 19.03.2013 N Ф01-7404/13, когда суд указал заявителю следующее: "...оспаривание в суде размещения заказа может происходить путем оспаривания содержащихся в протоколе решений аукционной комиссии и договора (контракта), заключенного на основании таких решений. Результатом проведенных аукционов являются договоры (контракты). Однако истец не заявлял требований о признании заключенных государственных контрактов недействительными или о признании незаконными содержащихся в протоколах решений. Нарушения порядка проведения торгов не могут являться основанием для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы не могут быть восстановлены".

Также, если к моменту подачи иска договор (контракт), заключенный по результатам проведения аукциона, был исполнен и (или) истец не заявлял в суде требований относительно обеспечения иска в виде запрета исполнять заключенный контракт, в иске будет оказано. В Постановлении ФАС Поволжского округа от 09.04.2013 N Ф06-1802/13 по делу N А55-18021/2012 суд указал: "Признание недействительными торгов и контракта, заключенного по его итогам, должно быть направлено на реальное восстановление прав заинтересованного лица, обратившегося с иском. Если контракт уже исполнен сторонами, избранный способ защиты не может повлечь восстановления прав заявителя".

Конкурс, напротив, это разновидность торгов, при которой выигравшим торги признается лицо, которое по решению организатора торгов (конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов) предложило наилучшие условия.

В последнее время все больше договоров заключается посредством проведения конкурса. Об этом свидетельствует принятие ряда нормативных правовых актов, предусматривающих обязательное заключение договора посредством проведения конкурса и устанавливающих порядок его проведения. Одним из последних следует назвать Федеральный закон от 13 июля 2015 года N224-ФЗ "О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", в котором предусматривается заключение соглашения о государственно-частном партнерстве посредством проведения конкурса.

Кроме того, часть 2 статьи 48 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусматривает, что заказчик во всех случаях осуществляет закупку посредством проведения открытого конкурса за исключением случаев, определенных Законом 44-ФЗ. Однако это правило не свидетельствует о том, что конкурс является приоритетным способом определения поставщика, так как согласно информации, размещенной на официальном портале закупок^[67] за 2016 год, 53 процента израсходованных средств на осуществление закупок приходится на контракты, заключенные посредством проведения электронного аукциона, а 19 - на контракты, заключенные посредством проведения конкурса. Таким образом, конкурс не является самым распространенным способом определения поставщика, однако внушительное число договоров заключается именно посредством проведения конкурса.

Согласно статье 447 Гражданского кодекса Российской Федерации основным отличием конкурса от иных форм торгов является то, что победителем признается лицо, которое по заключению конкурсной комиссии предложило лучшие условия. Если при проведении аукциона победителем признается лицо, предложившее лучшую (низкую) цену, то определение победителя конкурса происходит на основании нескольких критериев, в том числе неценовых.

Так, можно указать особенности такой формы проведения торгов как конкурс:

• конкурс могут быть как открытым (с публикацией извещения в печатных средствах массовой информации или в единой информационной системе), так и закрытым (с участием лиц, заранее получивших персональное приглашение) (ст. 48 Закона № 44-ФЗ);
• невозможность проведения переговоров с участниками закупки;
• помимо извещения о проведении конкурса, необходимо размещать конкурсную документацию (ст. 50 Закона № 44-ФЗ);
• при проведении конкурса участниками предоставляется обеспечение заявки на участие (ст. 44 Закона № 44-ФЗ);
• договор заключается с тем участником, предложение которого наиболее полно отвечает потребностям заказчика, по итогам оценки в соответствии с опубликованными критериями и порядком оценки предложений в извещениях о проведении конкурса.

Следует отметить, что аукцион – это упрощенный по критериям определения победителя конкурс. Согласно части 4 статьи 32 Закона № 44-ФЗ при указании заказчиком в документации о закупке используемых при определении контрагента критериев количество таких критериев, за исключением случаев проведения аукциона, должно быть не менее чем два, одним из которых является цена контракта.

На основании проведенного анализа таких форм торгов как аукцион и конкурс, можно сделать следующие выводы. Анализируя судебные решения и суть споров относительно оспаривания аукционов, следует сделать вывод о том, что такая категория споров относится к категории сложных дел, где суды единообразны в своем мнении и целью судебных решений, правоприменительной практики является достижение следующих условий:

- недопущение создания более выгодных условий для одних участников перед другими;

- недопущение нарушения принципа состязательности участников;

- недопущение принципа публичности и ограничения круга претендентов;

- недопущение дифференцированного подхода по отношению к претендентам;

- недопущение изменений обязательных условий аукционов, предусмотренных законодательством.

Что касается разграничения понятий, то, на наш взгляд, основным является такой подход, что в аукционе определяющим фактором является цена, а у поставщиков есть возможность менять свое предложение. В ходе конкурса поставщики не имеют возможности ознакомиться с документацией конкурента и повлиять на цену, при этом в данном случае в интересах заказчика брать в расчет не только критерий цены, но и репутацию поставщика, качество товара.

Следовательно, понятие аукциона можно считать видовым по отношению к конкурсу: аукцион – это упрощенный по критериям (единственный критерий определения контрагента – цена) конкурс.

§ 3.Открытые (публичные) и закрытые торги. Переторжка

Российским законодательством предусмотрена классификация торгов в зависимости от способа организации на открытые и закрытые торги. Такая классификация позволяет понять и определить тот круг участников, который может принимать участие в торгах.

Говоря об открытых торгах, уместно в первую очередь затронуть сущностное значение широко употребляемого и в законодательстве, и на практике термина "публичные торги". Торги называют публичными ввиду того, что информация об их проведении публикуется в средствах массовой информации, открытых публикациях, тем самым дает право участвовать всем заинтересованным лицам.

В основном толкование сущности "публичных торгов" в современной юридической литературе^[68] сводится к следующему: "публичными" именуются торги как особый способ реализации имущества должника, на которое по решению суда обращено взыскание. При проведении подобных торгов отсутствует воля лица на продажу его имущества и, напротив, присутствует определенный публичный интерес.