Файл: «Заключение договора на торгах».pdf

К.И. Скловский подчеркивает, что для публичных торгов характерно соединение права публичного, в силу которого в этом процессе участвуют органы судебной власти, судебный пристав-исполнитель, и права частного, в силу которого возникают и прекращаются гражданские права, прежде всего право собственности.^[69] Принципиально верной представляется дефиниция торгов, проводимых в добровольном порядке, предложенная Н.Н. Тупикиным: "торги, которые проводятся на основе свободного волеизъявления".^[70] Такой подход видится правильным для разграничения торгов, инициированных в частном интересе и, соответственно, торгов, основанных на интересе публичном.

Публичность торгов в равной степени может означать как открытость торгов для заранее неопределенного круга лиц, так и наличие публичного (государственного) интереса в их организации и проведении.^[71] Действительно, публичность - признак торгов, независимо от сферы, в которой они проводятся. На этом фоне не совсем корректным выглядит предложенное в ст. 449.1 ГК РФ, посвященной публичным торгам, определение данного понятия. Под последними понимаются лишь торги, проводимые в целях исполнения решения суда или исполнительных документов в порядке исполнительного производства. В частности, в роли организатора публичных торгов должно выступать лицо, уполномоченное в соответствии с законом отчуждать имущество в порядке исполнительного производства. Должник, взыскатели и лица, имеющие права на имущество, продаваемое на публичных торгах, могут присутствовать на указанных торгах. Извещение о проведении обязательно размещается на сайте органа, осуществляющего исполнительное производство, и должно содержать сведения о собственнике (правообладателе) продаваемого имущества.

В публичных торгах запрещено принимать участие должнику, организациям, на которые возложена оценка и реализация имущества должника (и их работникам), должностным лицам органов государственной власти и органов местного самоуправления, чье участие в торгах может оказать влияние на условия и результаты торгов, а также членам семей соответствующих физических лиц (п. 5 ст. 449.1).

Особое требование, предъявляемое к оформлению протокола по итогам торгов, состоит в том, что в протоколе о результатах публичных торгов должны быть указаны все участники торгов, а также предложения о цене, которые они вносили. При неуплате победителем публичных торгов покупной цены в установленный срок договор с ним считается незаключенным, а сами торги признаются несостоявшимися. В этом случае организатор публичных торгов вправе требовать от "несостоявшегося" победителя возмещения причиненных убытков.

Интересно отметить, что в п. 5 ст. 57 Закона об ипотеке описывается и порядок присутствия "публики" на публичных торгах. На них могут присутствовать любые лица, а не только непосредственно участники публичных торгов. Ограничения могут быть установлены органами местного самоуправления в целях поддержания общественного порядка.

По мнению Л.А. Новоселовой, указание на публичный характер торгов по продаже имущества подчеркивает не продажу с привлечением "публики", а скорее публично-правовой характер складывающихся отношений.^[72] Схожим образом в п. 3 ст. 449.1 ГК РФ говорится о том, что на торгах вправе присутствовать должник, взыскатели и лица, имеющие права на имущество.

Стоит отметить, что нахождение должника на торгах никак не влияет на реализацию его имущества, сам должник какими-либо правами касательно процедуры этих торгов, не наделен. Тут стоит еще раз напомнить, что торги – это специальная процедура юридического характера, посредством которой заключается договор. Большое число лиц заинтересованы в том, чтобы торги прошли успешно. Безусловно, заимщик и взыскатели – самые непосредственно заинтересованные лица в продаже имущества по максимально высокой цене. Несмотря на это, круг участников самой юридической процедуры торгов, ее субъектный состав, строго ограничен организатором и участниками торгов, только они обладают правами и обязанностями, сопряженными с организацией и проведением торгов.

Кроме того, ни Закон об ипотеке, ни ГК РФ допуская возможность присутствия на публичных торгах лиц, не являющихся участниками торгов, не предусматривает обязанности организатора торгов приглашать данных лиц. Проще говоря, каких-либо персональных приглашений на торги действующее законодательство не предполагает. Организатор открытых торгов обязан лишь опубликовать извещение об их проведении, после чего заинтересованные лица должны проявить собственную инициативу. Таким образом, присутствие или отсутствие на публичных торгах каких-либо лиц на легальность самой процедуры торгов какого-либо влияния не оказывают.

В свете вышесказанного, целесообразно в принципе отказаться от использования термина "публичные торги", поскольку это открытые торги, в которых может принять участие неопределенный круг лиц.

Схожим примером являются аукционы по продаже и конкурсы по безвозмездной передаче кредитных историй, проводимые в соответствии со ст. 12 Закона о кредитных историях. В обоих случаях исключительным правом на участие в торгах обладают бюро кредитных историй, включенные в соответствующий реестр, в связи с чем некоторые специалисты причисляют эти торги к закрытым. М.И. Петров, напротив, отмечает, что подобные торги носят закрытый характер, но проводятся по правилам открытых торгов. Последнее суждение представляется более обоснованным.^[73] Однако, как мы видим, все же нет четкого осознания и причисления таких торгов к конкретному виду. Данная тема является спорной на настоящий момент и находится в процессе развития.

Закрытый характер торгов можно истолковать еще и как торги специализированные. Здесь мы имеем дело со схожими, но все-таки разными по сути явлениями: "закрытые торги" и "закрытый характер торгов".

Принципиальным отличием закрытых способов определения поставщиков (исполнителей, подрядчиков) от других способов закупок является то, что участие в них могут принимать исключительно лица, которым заказчиком были направлены специальные приглашения. Под закрытыми способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) понимаются закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс, закрытый аукцион, при проведении которых в соответствии с положениями ст.ст. 85,86Закона N44-ФЗ информация о закупках сообщается заказчиком путем направления приглашений принять участие в закрытых способах определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), документации о закупках ограниченному кругу лиц, которые соответствуют требованиям, предусмотренным Законом N44-ФЗ, и способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся объектами закупок. При этом проводить закрытые закупки возможно только в случаях прямо установленных законом.

Согласно ч. 2 ст. 84 Закона N44-ФЗ закрытые способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) применяются, в том числе, в случаях заключения контрактов на оказание услуг по страхованию, транспортировке и охране: ценностей Госфонда драгоценных металлов и драгоценных камней РФ; объектов (предметов, документов и др.), имеющих историческое, художественное или иное культурное значение и передаваемых заказчиками физическим или юридическим лицам либо принимаемых заказчиками от названных лиц во временное владение и пользование, в том числе в связи с проведением выставок на территории РФ и (или) территориях иностранных государств.

Однако закрытые способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) применяются не просто в случаях, прямого оговоренных в законе, но и исключительно по согласованию с федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации на осуществление данных функций. На сегодняшний день данным органом является Федеральная антимонопольная служба.

Порядок согласования применения закрытых аукционов и конкурсов установлен приказом Минэконмразвития России от 31 марта 2015 г. N189 "Об утверждении Порядка согласования применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и Порядка согласования заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)".

Для согласования закрытых торгов, например, в сфере культуры без получения согласия органом ФАС, проведение закупки закрытым способом по тематике культуры является неправомерным.

Важно отметить следующий сложный момент применения закрытых способов (закрытых конкурсов и закрытых аукционов) при закупках в сфере культуры: формально Закон N 44-ФЗ никак не регламентирует, какой из двух возможных закрытых способов закупки выбрать - закрытый конкурс или закрытый аукцион. Однако согласно письму Минкультуры России от 14.05.2016 N165-01-39-ВА "О страховании музейных предметов"^[74] в случае оплаты страхования за счет средств бюджетов всех уровней, в том числе за счет средств, выделяемых музеям в рамках исполнения государственного задания, либо за счет доходов музеев от их основной деятельности, российская страховая компания должна быть определена по результатам закрытого конкурса, проводимого в соответствии со ст. 84 Закона N 44-ФЗ. Несмотря на то что письма Минкультуры России не являются нормативными правовыми актами, тем не менее при решении вопроса о выборе способа закупки услуг по страхованию музейных предметов целесообразно учитывать позицию профильного министерства и отдавать предпочтение именно закрытому конкурсу.

В качестве примера можно привести Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда N09АП-11295/2009 от 14.97.2009 г. где в обоснование заявленных требований истец ссылается на то, что 29.12.2008 Министерством обороны Российской Федерации был проведен закрытый конкурс на право заключения государственного контракта на выполнение работ в 2009 году по ремонту бронетанкового вооружения и техники для нужд Минобороны России, однако истец не участвовал в данном конкурсе, поскольку приглашение на участие в закрытом конкурсе ему не было направлено.Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что в силу пункта 3 статьи 30 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" право выбора круга лиц для участия в закрытом конкурсе принадлежит заказчику; сведений о том, что в конкурсе участвовали лица, не отвечающие соответствующим требованиям, не представлено; истец не представил доказательств, свидетельствующих о том, что был лишен возможности своевременно направить заявку на участие в конкурсе даже при отсутствии приглашения со стороны заказчика.

Таким образом, суд пришел к выводу о том, что истец не доказал, что является заинтересованным лицом, которое имеет право на обращение в суд с настоящим иском. Суд апелляционной инстанции согласился с решением суда первой инстанции и указал следующее. Исходя из нормы статьи 30 Федерального закона"О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", право направления приглашения принять участие в закрытом конкурсе лицам, которые удовлетворяют требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, имеют доступ к сведениям, составляющим государственную тайну, и способны осуществить поставки товаров, выполнить работы, оказать услуги, являющиеся предметом конкурса, принадлежит заказчику и уполномоченному органу. Поскольку истец в гражданские правоотношения с организатором торгов и их участниками не вступил, суд приходит к выводу о том, что истец не является заинтересованным лицом по смыслу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, которое имеет право требовать защиты своих нарушенных прав и законных интересов. Нарушений, установленных Федеральным законом "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", при проведении оспариваемого закрытого конкурса судом не установлено, соответствующих мотивов о нарушении процедуры проведения конкурса в обоснование заявленных исковых требований истцом не указано.^[75]

В данной связи, будет наиболее целесообразным для случаев применения закрытых способов проведения торгов в связи с необходимостью соблюдения режима государственной тайны возложить на заказчиков обязанность приглашать на участие в закрытых торгах всех лиц, имеющих соответствующие лицензии и способных поставить товары (выполнить работы, оказать услуги), выставляемые на закрытые торги.

Практика показывает, что при проведении закрытых торгов в число приглашенных могут не попасть даже организации, с которыми заказчика в течение длительного периода связывали партнерские отношения. Например, в 2010 г. для участия в закрытом конкурсе на право заключить контракт на оказание услуг обязательного государственного страхования жизни и здоровья военнослужащих Вооруженных Сил Российской Федерации и граждан, призванных на военные сборы, не было приглашено СОАО "ВСК", хотя в период с 1993 по 2008 г. страховые услуги в интересах Минобороны России оказывались исключительно этой страховой организацией.^[76]

Переторжка. Согласно словарю переторжка - это вторичные торги, на которых устанавливается окончательная цена закупки.^[77] А вот, например, в Положении о закупке государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов"^[78] значение этого термина определено как "особенность проведения конкурса, запроса предложений и запроса котировок цен, при которой участникам закупки в установленный документацией о закупке срок предлагается добровольно представить отличающиеся от содержащихся в их заявках на участие в закупке предложения по цене договора (цене единицы продукции) и (или) иным критериям, на основании которых производилась оценка и сопоставление заявок участников соответствующей закупки".

Следовательно, применение механизма переторжки означает, что заказчик при использовании конкретного способа закупки инициирует дополнительную состязательную процедуру перед тем, как сделать окончательный выбор победителя. Данная процедура нацелена на то, чтобы заказчик смог закупить необходимые работы, услуги, товары на максимально выгодных условиях.

Следует сказать, что переторжкой, по сути, является запрос предложений, предусмотренный Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Здесь на первом этапе участники закупки подают свои первоначальные предложения, затем заказчик оглашает условия наилучшего предложения из поступивших и предлагает участникам на втором этапе представить новые (окончательные) предложения, которые могут быть улучшены по сравнению с первоначальными.