Файл: Отдельные виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг: правовые механизмы регулирования.pdf

К основным функциям дилера следует отнести:

- совершение сделок купли-продажи ценных бумаг за свой счет и от своего имени на основе публичного объявления цен покупки и/или продажи определенных ценных бумаг;

- выполнение обязательств по обеспечению ликвидности рынка ценных бумаг путем совершения за свой счет операций по выравниванию курса ценных бумаг в случае снижения активности покупателей или продавцов, раскрытие информации о своих операциях с ценными бумагами в случаях и порядке, предусмотренных действующим законодательством;

- осуществление андеррайтинга в ходе корпоративных эмиссий;

- предоставление информации о выпусках ценных бумаг, их курсах и инвестиционных качествах.

Сделки купли-продажи совершаются дилером путем публичного объявления цен покупки и (или) продажи определенных ценных бумаг (выставления котировок) с обязательством покупки и (или) продажи этих ценных бумаг по объявленным ценам. Соответственно, двусторонней котировкой называется объявление дилером цены и покупки, и продажи, когда он готов совершить сделку в обоих направлениях. При односторонней котировке объявляется цена либо покупки, либо продажи ценных бумаг. Доход дилера составляет разница между ценами продажи и покупки, а также зависит от изменения курсов ценных бумаг во времени.

Публичное объявление дилером котировок означает, что он обязан заключать сделки на объявленных им условиях с любым лицом, которое к нему обратится. Таким образом, дилерские котировки по сути представляют собой публичные оферты, адресованные неопределенному кругу лиц (п. 2 ст. 437 ГК РФ)^[12].

Обязанность дилера заключать договоры купли-продажи ценных бумаг на публично объявленных им условиях является определяющим критерием дилерской деятельности как профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Публичное объявление условий должно относиться неопределенному кругу лиц и предполагает содержание в данном объявлении всех существенных условий договора купли-продажи ценных бумаг.

Согласно ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Вопросы определения существенных условий договоров купли-продажи ценных бумаг, заключаемых дилером, урегулированы в ч. 3 комментируемой статьи. В ней установлено, что к существенным условиям таких договоров, которые должны быть объявлены дилером, относится объявление цены покупки и (или) продажи ценных бумаг. Это должно сопровождаться указанием на наименование покупаемых (продаваемых) ценных бумаг и совершение сделок с ценными бумагами дилером от своего имени и за свой счет.

Пример: судом было установлено, что объявление о покупке ценных бумаг, сделанное ОАО "ФГ "Партнеры", не содержит существенных условий договора купли-продажи ценных бумаг (конкретная цена за одну акцию ОАО "Машины и запчасти", необходимое количество акций для покупки их по цене 300 руб. за шт. и т.д.). Кроме того, покупка и продажа ценных бумаг не являются основным видом деятельности ОАО "ФГ "Партнеры", от осуществления которого общество систематически получает прибыль. Таким образом, суд пришел к выводу, что ввиду отсутствия необходимых признаков приобретение ОАО "ФГ "Партнеры" акций ОАО "Машины и запчасти" нельзя квалифицировать как дилерскую деятельность^[13].

К иным существенным условиям заключаемых дилером договоров купли-продажи ценных бумаг отнесены:

- минимальное и максимальное количество покупаемых и (или) продаваемых ценных бумаг;

- срок, в течение которого действуют объявленные цены.

Дилер может, но не обязан объявить данные условия заключения договора. При отсутствии в объявлении указания на количество покупаемых и (или) продаваемых ценных бумаг и срока, в течение которого действует объявление цены, эти условия вправе предложить клиент, а дилер обязан принять их.

Заключение договора купли-продажи дилером является заключением договора в обязательном порядке (ст. 445 ГК РФ). Согласно закону, в случае если сторона, для которой заключение договора обязательно (дилер), уклоняется от его заключения, другая сторона (клиент) вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. В этом случае договор считается заключенным на условиях, указанных в решении суда, с момента вступления в законную силу соответствующего решения суда. При этом сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки. В свою очередь, клиент должен доказать факт причинения убытков при уклонении дилера от заключения договора купли-продажи ценных бумаг и их размер.

Законом определены следующие особенности правового статуса дилера:

1) является профессиональным участником рынка ценных бумаг (деятельность регулируется комментируемым Законом, подлежит лицензированию).

Профессиональные участники рынка ценных бумаг признаются осуществляющими дилерскую деятельность, если дилерская деятельность предусмотрена соответствующей лицензией, выданной участнику рынка ценных бумаг в установленном порядке (п. 1 ст. 300 НК РФ). Лицензионные требования и условия осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг устанавливает Положение Банка России от 27 июля 2015 г. N 481-П "О лицензионных требованиях и условиях осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, ограничениях на совмещение отдельных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, а также о порядке и сроках представления в Банк России отчетов о прекращении обязательств, связанных с осуществлением профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, в случае аннулирования лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг". Поскольку лицензия выдается отдельно на каждый вид профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг из указанных в ст. ст. 3 - 5, 7 и 8 комментируемого Закона, предусмотрена отдельная лицензия на осуществление дилерской деятельности.

Правила об ограничениях на совмещение отдельных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг предусматривают, что профессиональный участник рынка ценных бумаг вправе совмещать деятельность брокера, дилера и управляющего, однако не вправе совмещать данные виды деятельности с деятельностью расчетного депозитария. Данное право реализуется на практике при совмещении юридическим лицом деятельности брокера и дилера. В связи с этим в науке необходимость выделения такой самостоятельной фигуры на рынке ценных бумаг, как дилер, оценивается неоднозначно. Так, А.В. Габов отмечает, что "в выделении дилерской деятельности как самостоятельной профессиональной большого смысла нет. По большому счету та деятельность, которая описана как дилерская, всего-навсего представляет собой элемент деятельности брокера... Более того, современное регулирование дилерской деятельности сближает ее не с профессиональной посреднической деятельностью (оказанием специфических инвестиционных услуг), а с деятельностью профессионального инвестора: все сделки осуществляются за свой счет и на свой страх и риск"^[14];

2) является юридическим лицом, как и все профессиональные участники рынка ценных бумаг, и может создаваться только в определенных организационно-правовых формах:

а) в организационно-правовой форме коммерческих организаций (хозяйственных товариществ и обществ, хозяйственных партнерств, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий);

б) в организационно-правовой форме государственной корпорации, которая относится к некоммерческим организациям (ч. 14 п. 3 ст. 50 ГК РФ). Государственной корпорацией, имеющей право осуществлять дилерскую деятельность, является Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк) (ч. 5 ст. 3 ФЗ "О банке развития").

Рассматриваемая статья 4 была введена в Закон Федеральным законом от 29 декабря 2014 г. N 460-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", которым деятельность на российском рынке Форекс была впервые нормативно урегулирована.

Рынок Форекс (англ. FOREX, сокр. от FOReign EXchange - обмен иностранной валюты) - это международный валютный рынок, который сформировался в 1971 г., когда международная торговля перешла от фиксированных курсов валют к плавающим, определяемым спросом и предложением - соотношением, на которое согласны обе стороны торгов; с начала 2000-х гг. - глобальная система взаимодействующих между собой при помощи сети Интернет различных участников валютного рынка^[15].

Иными словами, рынок Форекс - рынок межбанковского обмена валют по свободным ценам, где торгуются контракты на валюту - отношения одной валюты к другой.

Рынок Форекс является внебиржевым рыночным рынком, то есть не является валютной биржей или иной официальной торговой площадкой.

Наиболее распространенным инструментом, который чаще всего предлагается розничным клиентам на рынке Форекс, является "контракт на разницу" - договор, предполагающий уплату денежных сумм сторонами в зависимости от изменения курсов определенных сторонами валют^[16]. Тот факт, что торгуемые валюты не имеют самостоятельной доходности, которая была бы не связана с курсовыми колебаниями на самом валютном рынке, не позволяет рассчитывать будущую цену валюты на основе регулярной прибыли или дивидендов (как это делается на фондовом рынке), в связи с чем практически невозможно заранее просчитать возможные риски^[17].

Объем рынка Форекс сопоставим с регулируемым фондовым рынком брокерских услуг, однако долгое время в Российской Федерации отсутствовало полноценное регулирование деятельности по предоставлению на нем услуг, что подвергало интересы граждан большим рискам. Ранее контрагентами российских граждан при осуществлении операций на рынке Форекс являлись в основном зарубежные компании, зарегистрированные в офшорных юрисдикциях (офшорные дилинговые центры), что исключало для них возможность судебной защиты своих прав^[18].

Также следует отметить, что права граждан, возникающие по операциям с производными финансовыми инструментами, которыми являются внебиржевые сделки граждан, расчеты по которым зависят от изменения валютных котировок, ранее не являлись объектом судебной защиты, поскольку их характер признавался судами алеаторным (основанным на риске)^[19]. Соответствующие правила были установлены ст. 1062 ГК РФ.^[20]

Таким образом, основной целью регулирования отношений, возникающих при торговле на рынке Форекс, стала необходимость защиты интересов частных лиц, являющихся участниками данного рынка. В результате законодателем были установлены требования к компаниям, имеющим право осуществлять деятельность форекс-дилера, обеспечивающие их благонадежность: форекс-дилеры имеют статус профессиональных участников рынка ценных бумаг и должны обладать соответствующей лицензией, а также быть членом специализированной саморегулируемой организации. Форекс-дилером может быть только организация, созданная в соответствии с российским законодательством. Установлены требования к размеру собственных средств форекс-дилера. Изменения относительно возможности судебной защиты требований, связанных с участием граждан в сделках с производными финансовыми инструментами на рынке Форекс, были внесены и в ст. 1062 ГК РФ.

Особо следует отметить требование, предусмотренное в п. 3 настоящей статьи, - слово "форекс", производные от него слова и сочетания с ним в фирменном наименовании могут использоваться только форекс-дилерами. Указанное требование призвано защитить граждан от оказания им некачественных услуг лицами, не отвечающими требованиям к форекс-дилерам, установленным комментируемым Законом. Требования к фирменным наименованиям юридических лиц установлены ст. 1473 ГК РФ.

1.3. Клиринговая деятельность

Согласно ст. 2 Федерального закона от 07.02.2011 N 7-ФЗ "О клиринге и клиринговой деятельности", клиринговая организация - это юридическое лицо, имеющее право осуществлять клиринговую деятельность на основании лицензии на осуществление клиринговой деятельности. Из чего следует, что клиринговой организацией может быть только юридическое лицо, созданное в соответствии с нормами действующего законодательства. Причем действующее законодательство допускает создание таких организаций в статусе коммерческих с использованием такой организационно-правовой формы как хозяйственное общество.