Файл: Отдельные виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг: правовые механизмы регулирования.pdf

1) кредитные организации, профессиональные участники рынка ценных бумаг, имеющие лицензию на осуществление дилерской, брокерской деятельности, деятельности по управлению ценными бумагами, а также организации, имеющие лицензию управляющей компании инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов;

2) иные учрежденные в Российской Федерации участники внебиржевого срочного рынка.

Централизованный клиринг будет обязателен, если внебиржевые срочные сделки, подлежащие обязательному централизованному клирингу, совершаются участниками 1 категории либо участниками 2 категории при достижении определенного порогового значения стоимости производного финансового инструмента.

В Итоговом отчете также указывается, что Банк России не планирует распространять требование об обязательном централизованном клиринге на организации, являющиеся резидентами иностранного государства, до окончательного прояснения перспектив взаимного признания центрального контрагента между Россией и иностранными государствами.

Планируется, что не будут подлежать централизованному клирингу внебиржевые срочные сделки "внутри группы" - так называемые внутригрупповые ПФИ. Данное исключение основано на том, что риски, связанные с заключением внутригруппового ПФИ, возникают в рамках одной группы, что позволяет контрагентам по внебиржевой срочной сделке организовать надлежащее управление такими рисками.

Также не подлежат централизованному клирингу внебиржевые срочные сделки, если стороной такого договора являются Банк России, Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования.

Предполагается, что за неисполнение требований о централизованном клиринге будет предусмотрена административная ответственность.

Таким образом, централизованный клиринг предлагается сделать обязательным по достаточно ограниченному кругу внебиржевых срочных сделок, а также среди ограниченного круга субъектов. Во многом это связано с соотношением размера риска и стоимости услуг централизованного клиринга для участников внебиржевого срочного рынка. Такой подход к регулированию обязательного централизованного клиринга представляется обоснованным, поскольку, как отмечает А.Ю. Буркова, "иначе существует высокий риск, что нефинансовые компании прекратят свое участие на рынке деривативов, что повлечет дополнительные риски для них, например, процентные или валютные, что вернется бумерангом к банкам, которые будут иметь в качестве заемщиков по традиционным кредитам более рискованные компании"^[28].

В мировой практике используются две модели централизованного клиринга:

1) агентская модель (англ. agency model);

2) модель "зеркальной" сделки (англ. principal-to-principal model).

При агентской модели централизованного клиринга участник клиринга в отношениях с центральным контрагентом не является самостоятельной стороной по сделке, а выступает в качестве агента клиента, а также в качестве гаранта его обязательств по сделке перед центральным контрагентом.

При агентской модели централизованного клиринга участник клиринга, в случае неисполнения стороной внебиржевой срочной сделки своих обязательств, в субсидиарном порядке исполняет соответствующие обязательства перед центральным контрагентом. Сторона внебиржевой срочной сделки перечисляет напрямую центральному контрагенту гарантийное обеспечение (начальную маржу) и вариационную маржу. При агентской модели централизованного клиринга центральный контрагент открывает индивидуальный торгово-клиринговый счет для каждой стороны внебиржевой срочной сделки.

В рамках агентской модели централизованного клиринга при банкротстве стороны внебиржевой срочной сделки прекращаются все сделки с участием этого контрагента, участник клиринга за свой счет исполняет нетто-обязательство стороны внебиржевой срочной сделки. В случае банкротства центрального контрагента, прекращаются все сделки, принятые им на централизованный клиринг, сторона внебиржевой срочной сделки вправе напрямую обратиться к центральному контрагенту за выплатой нетто-обязательства, возврата гарантийного обеспечения (начальной маржи).

В случае банкротства участника клиринга, если об ином не договорились сторона внебиржевой срочной сделки и центральный контрагент, внебиржевая срочная сделка продолжает действовать так же, как и иные правоотношения между контрагентом по сделке и центральным контрагентом. В этом случае риск банкротства стороны внебиржевой срочной сделки полностью ложится на центрального контрагента.

Следует отметить, что для передачи на централизованный клиринг собственных внебиржевых срочных сделок участникам клиринга не требуется привлечение иных участников клиринга в качестве агентов.

Еще большее значение играют участники клиринга при зеркальной модели централизованного клиринга. При такой модели представляется возможным три варианта заключения внебиржевых срочных сделок с участием центрального контрагента^[29]:

1. Участник внебиржевого срочного рынка (А) и участник внебиржевого срочного рынка (Б) заключают внебиржевые срочные сделки соответственно с участником клиринга (А) и участником клиринга (Б), которые в свою очередь заключают зеркальные сделки с центральным контрагентом. Тем самым между участниками внебиржевого срочного рынка (А) и (Б) - фактическими выгодоприобретателями по внебиржевым срочным сделкам - находятся три "посредника": два участника клиринга и центральный контрагент.

2. Участник внебиржевого срочного рынка (А) и участник внебиржевого срочного рынка (Б) заключают внебиржевые срочные сделки с участником клиринга (А), который заключает зеркальные сделки с центральным контрагентом. В этом случае между участниками внебиржевого срочного рынка находятся два "посредника": участник клиринга и центральный контрагент.

3. Участник внебиржевого срочного рынка заключает внебиржевую срочную сделку с участником клиринга, который заключает зеркальную сделку с центральным контрагентом.

Поскольку в рамках зеркальной модели централизованного клиринга участник внебиржевого срочного рынка не имеет договорных отношений с центральным контрагентом, он не может напрямую открыть торгово-клиринговый счет. Такой счет может быть открыт только в рамках клирингового регистра участника клиринга.

На сегодняшний день в России используется зеркальная модель централизованного клиринга. Объясняется это следующим,

В соответствии с ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 07.02.2011 N 7-ФЗ "О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте" по договору об оказании клиринговых услуг клиринговая организация обязуется в соответствии с правилами клиринга оказывать участнику клиринга клиринговые услуги, а участники клиринга обязуются оплачивать указанные услуги, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

В ч. 3 ст. 23 названного выше Закона установлена норма, согласно которой по требованию участника клиринга клиринговая организация обязана обеспечить отдельный учет имущества клиента - участника клиринга. Последний является индивидуальным клиринговым обеспечением, которое не может быть использовано для обеспечения и (или) исполнения обязательств этого участника клиринга, подлежащих исполнению за счет других его клиентов.

В соответствии с п. 3.2 Положения "О требованиях к клиринговой деятельности", утвержденного Приказом ФСФР России от 11.10.2012 N 12-87/пз-н, клиринговая организация осуществляет регистрацию участников клиринга, а также по требованию участника клиринга, клиентов участника клиринга и (или) клиентов клиента участника клиринга. При регистрации участников клиринга, клиентов участников клиринга, клиентов клиента участника клиринга клиринговая организация присваивает указанным лицам уникальные коды, позволяющие идентифицировать этих лиц. Клиринговая организация информирует участников клиринга о присвоенных регистрируемым лицам уникальных кодах в соответствии с правилами клиринга.

Тем самым действующее российское законодательство предусматривает возможность заключения срочных сделок с центральным контрагентом только участниками клиринга. Участники внебиржевого срочного рынка, которые не отвечают требованиям, предъявляемым к участникам клиринга, не могут заключать срочные сделки напрямую с центральным контрагентом, даже если от их имени выступают участники клиринга (как по агентской модели централизованного клиринга).

Сравнивая агентскую и зеркальную модели централизованного клиринга необходимо отметить следующее. Представляется, что агентская модель централизованного клиринга более удобна участникам внебиржевого срочного рынка, которые не отвечают требованиям, предъявляемым к участникам клиринга, поскольку они имеют прямые правоотношения с центральным контрагентом, вероятность банкротства которого крайне мала. В случае банкротства участника клиринга, все заключенные внебиржевые сделки продолжают действовать. Но с позиции центрального контрагента, такая модель централизованного клиринга представляется менее приемлемой, поскольку в случае банкротства участника клиринга, как указывалось выше, на центрального контрагента ложится весь риск банкротства стороны сделки.

Зеркальная модель централизованного клиринга менее удобна для участника внебиржевого срочного рынка и больше отвечает интересам центрального контрагента. В случае банкротства участника клиринга, все срочные сделки, заключенные этим участником клиринга, прекращаются. Принимая во внимание, что в совершении внебиржевой срочной сделки, как правило, участвуют два участника клиринга от каждой стороны сделки, то каждая сторона сделки принимает на себя риск прекращения внебиржевой срочной сделки, который зависит от банкротства: 1) другой стороны сделки; 2) любого из двух участников клиринга; 3) центрального контрагента.

По этим же причинам зеркальная модель централизованного клиринга достаточно полно отвечает интересам центрального контрагента. При банкротстве одного из участника клиринга или одной из сторон сделки срочные сделки прекращаются, центральный контрагент получит платежи по нетто-обязательству либо от участника клиринга напрямую, либо от стороны сделки опосредованно в рамках процедур банкротства участника клиринга.

На наш взгляд, в Федеральном законе от 07.02.2011 N 7-ФЗ "О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте" необходимо установить запрет на такую модель осуществления централизованного клиринга, при которой участвуют только один участник внебиржевого срочного рынка, участник клиринга и центральный контрагент, поскольку при реализации такой модели центральный контрагент не является посредником между сторонами срочной сделки, как это должно быть, он сам становится стороной сделки, тогда как участник клиринга, по сути, становится посредником между стороной сделки и центральным контрагентом. Как указывалось выше, на срочном рынке субъекты срочного рынка либо имеют свои собственные имущественные интересы по срочной сделке (участники срочного рынка), либо не имеют таких интересов (субъекты инфраструктуры срочного рынка). Центральный контрагент является субъектом инфраструктуры срочного рынка, тогда как при схеме непрямого клиринга он становится участником срочного рынка. Другими словами, он не просто берет на себя риски контрагента, как это происходит в обычной ситуации, он берет на себя рыночный риск, связанный с исполнением внебиржевых срочных сделок, чего быть не должно.

Одним из направлений реформирования регулирования внебиржевого срочного рынка является применение маржевых требований ко всем внебиржевым срочным сделкам, не ограничиваясь срочными сделками, находящимися в централизованном клиринге.

В российском законодательстве сегодня отсутствуют нормы, устанавливающие обязательные маржевые требования по внебиржевым срочным сделкам. Законодателем лишь предоставлена возможность заключения соглашений об обеспечении исполнения внебиржевых срочных сделок, так, в соответствии с п. 1 ст. 51.5 Закона о рынке ценных бумаг на условиях, определенных генеральным соглашением (единым договором), может быть заключен также договор, предусматривающий обязанность по передаче одной из сторон договора другой стороне ценных бумаг и (или) денежных средств, в том числе иностранной валюты, в целях обеспечения исполнения обязательств из договоров, заключенных на условиях генерального соглашения (единого договора).

Вместе с тем на базе совместного документа Базельского комитета по банковскому надзору и Международной организации комиссий по ценным бумагам "Стандарты по маржевым требованиям для ПФИ, в отношении которых не осуществляется централизованный клиринг"^[30] в апреле 2017 года Банком России был подготовлен доклад для общественных консультаций "О поэтапном введении обязательного маржирования внебиржевых ПФИ, в отношении которых не осуществляется централизованный клиринг"^[31] (далее - Доклад о маржировании внебиржевых ПФИ).

Банком России предлагается установить обязательные требования о маржировании на все внебиржевые сделки, которые заключаются без участия центрального контрагента за исключением поставочных форвардов, свопов, опционов. В отношении валютно-процентных свопов могут быть предусмотрены особенности. В Докладе о маржировании внебиржевых ПФИ отмечается, что требования об обязательном маржировании внебиржевых срочных сделок будут распространяться на всех участников внебиржевого срочного рынка, если номинальная стоимость такой сделки на конец каждого из трех расчетных месяцев подряд достигнет порогового значения, установленного Банком России. Предполагается, что не будут подлежать обязательному маржированию внебиржевые срочные сделки, заключенные с Банком России, государственными и муниципальными органами, международными организациями, центральными банками иностранных государств, указанными в пп. 1 и 2 п. 2 ст. 51.1 Закона о рынке ценных бумаг. Также не будут распространяться требования об обязательном маржировании на внутригрупповые ПФИ.