Файл: Понятие предпринимательского договора(Предпринимательский договор как основание возникновения обязательства).pdf

В конституционном развитии нашей страны немало противоречивых моментов. В целом современный российский конституционализм основан на идеях народовластия, демократии, правового и социального государства, его федералистской структуры. И все же достаточно часто мы находим неувязки. Так, Конституции Российской Федерации в статье 3 закрепляет принцип народовластия.

Она гласит, что носителем суверенитета и единственным источником власти в Российской Федерации является ее многонациональный народ. Народ осуществляет свою власть непосредственно, а также через органы государственной власти и органы местного самоуправления.

И, тем не менее, в ст. 11 Конституции РФ, надо полагать, по недосмотру творцов Конституции, отражена лишь «власть органов»: государственную власть в Российской Федерации осуществляют Президент Российской Федерации, Федеральное Собрание (Совет Федерации и Государственная Дума), Правительство Российской Федерации, суды Российской Федерации (ч. 1); государственную власть в субъектах Российской Федерации осуществляют образуемые ими органы государственной власти (ч. 2).

Характерно, что «власти органов» отдавали предпочтение и предшествующие советские Конституции в истории нашего государства – тогда, спрашивается, в чем движение вперед на новом этапе отечественного конституционализма? И только в ст. 130 Конституции хоть как-то отражена роль народа: местное самоуправление в Российской Федерации обеспечивает самостоятельное решение населением вопросов местного значения, владение, пользование и распоряжение муниципальной собственностью; местное самоуправление осуществляется гражданами путем референдума, выборов, других форм прямого волеизъявления, через выборные и другие органы местного самоуправления.

Такой важный элемент конституционализма, как демократия, должен находить проявление как в государственных, так и в общественных институтах. Как это ни парадоксально, в публичной власти демократизм проявляется больше, чем непосредственно в обществе.

С разной степенью демократизма, с «отливами и приливами» развивается российская избирательная система, она то способствует совершенствованию народного представительства, то отражает полное равнодушие к нему – например, отмена порога явки на выборах привела к тому, что они являются состоявшимися при любом проценте явки избирателей в помещения для голосования. А это означает, что роль народного представительства вольно или невольно обесценивается, ведь отказ избирателей от участия в голосовании обусловлен «не довольством» своей жизнью, а именно «недовольством», в основе которого неверие во власть. Правда, в деятельности органов государственной власти, особенно представительных, внешнего демократизма достаточно.

По крайней мере, это выражается в дискуссионной манере работы, заседаний, их публичном освещении и т.д. Однако конституционализм должен быть отражен в демократическом характере и развитии общества. А здесь очевидны противоречия.

При разработке проекта Конституции Российской Федерации было немало попыток конституционно отразить основы гражданского общества. Например, включили большой раздел о гражданском обществе в проект Конституции РФ, разработанный Конституционной комиссией Съезда народных депутатов РФ. Но у этого проекта несчастливая судьба, фундаментом Конституции стал проект первого Президента Российской Федерации. И в нем не нашлось места статьям о гражданском обществе, даже самому данному понятию.

Конечно, от создания гражданского общества как сообщества сознательных людей, болеющих за судьбы своей Отчизны, мы еще далеки. Но вот какие-то более или менее устойчивые правила развития гражданского общества, стандарты нам все-таки необходимы.

Причем речь идет о правилах стабильных, а не подстроенных под политические цели конкретных деятелей. Например, никуда нам не деться от политического плюрализма и многопартийности, их основа отражена в ст. 13 Конституции РФ.

Но наша система то расширяется за счет множества партий и желания превратиться в партии разных общественных объединений (до 90-е годов прошлого века), то сужается за счет увеличения минимальной численности членов партии от 10 тысяч до 50 тысяч (2-тысячные годы) – до 7 партий, то опять расширяется посредством уменьшения минимальной численности партии до 500 человек (2012 год) – теперь уже, как минимум, более 80 партий. И что же делать? С одной стороны, вроде нельзя железными рамками стабилизировать политическую жизнь общества, с другой же стороны – зачем «мучить» население множеством химерных организаций, именующих себя партиями.

Характерно то, что конституционализм применительно к гражданскому обществу у нас стали толковать именно как политическое многообразие. Между тем настроение населения и различных его слоев выражают различные общественные объединения неполитического профи- ля.

Однако и здесь мы наблюдает перекосы: то вдруг выявляется, что наши т.н. некоммерческие объединения очень даже корыстны и для своих целей не гнушаются зарубежного финансирования, причем даже в правозащитной деятельности; то общественный резонанс придается малым и отнюдь не заслуживающим этого объединениям лиц неформальных ориентации; то начинаются попытки создать общественные объединения из лиц, не приспособленных к общественному взаимодействию, – футбольных фанатов. Особенно неудачно то, что неполитические общественные объединения отделены от политической жизни.

Речь не идет о том, что они непременно должны выдвигать кандидатов в депутаты, хотя на муниципальном уровне и это требуется. Но под знаком борьбы с коррупционностью их вообще отстранили от участия в предвыборной агитации, отдав ее на откуп политическим партиям. В итоге широкий круг по-настоящему нужных общественных объединений в сфере культуры, образования и т.п. абсолютно незаслуженно ушел в тень. Характерно, что появившееся по инициативе В.В. Путина и расширяющее свои границы общественное движение «Общероссийский народный фронт» по меньшей мере занимается су- губо общественными проблемами, уделяя из их спектра повышенное внимание, пожалуй, патриотизму, в основном же оно нацелено на участие в политической жизни и в избирательном процессе. Конституционализм, конечно, также категория государственной организации, что в особенности в условиях России связано со структурой государства и деятельность органов публичной власти.

Наш конституционный строй характеризуется федеративной природой. Вполне очевидно, что развитие федерализма тоже идет по принципу «приливов», в первую очередь это касается централизации и децентрализации. Однако в сильной степени у нас это вопросы политики. Даже понимая, что иначе не может быть, все- таки хочется пожелать российскому федерализму более стабильной конституционно-правовой основы. В ситуации, когда более 70 процентов доходов находится в руках федерального центра и его соизволением превращается в трансферты в бюджеты субъектов РФ, очевидно, что это не лучшим образом сказывается на отношениях центра и мест. Федерация имеет право на оценку эффективности деятельности субъектов РФ, при этом критерии оценок широки и не исключают субъективизма Центра в подходах к отдельным субъектам.

Очень важный аспект конституционализма в общегосударственном и регионалистском измерении связан с многонациональным составом и религиозной палитрой населения страны. Неизбежно возникает вопрос: насколько едины наши граждане с учетом национальной и религиозной принадлежности? Думается, что обоснованна категория «российской нации», которая особенно четко обозначена в утвержденной Президентом РФ в 2012 году Стратегии государственной национальной политики.

Она созвучна категории «единый многонациональный советский народ», которая была отражена в Конституции СССР 1977 года. Специфика лишь в том, что теперь говорится не только о многонациональном народе России – с этого понятия начинается текст действующей Конституции РФ 1993 г., но и о российской нации как объемном стратегическом явлении, призванном объединить граждан нашей страны. На базе общности жизни, государства, территории, языка общения, при полном уважении национальных и религиозных чувств, мы в состоянии создать такую общность, которая будет выше локальных особенностей.

Вот такой конституционализм и требуется России. В заключение нельзя не коснуться проблемы, почему-то кажущейся болезненной отдельным политикам и ученым, – насколько надо быть приверженцем текста Конституции РФ? При довольно популярных в стране разговорах о необходимости модернизации экономики, политической системы не понятно, почему предлагается не трогать текст Основного закона. Это просто ошибочно; к тому же и не очень хорошо, почему конституционные реформы возможны, когда они увеличивают срок полномочий Президента Российской Федерации и депутатов Государственной Думы, но запрещены, если реформами предлагается усовершенствовать баланс органов государственной власти. Между тем необходимость соответствующих конституционных реформ очевидна. Мы изложили их видение в журнальной публикации [1].

Кратко говоря, конституционные реформы должны состоять во введении конституционно-правовой ответственности Президента Российской Федерации, в установлении такого порядка работы палат Федерального Собрания, когда возможна, наряду с их самостоятельной деятельностью, также и коллективная работа, в более четком определении на конституционном уровне системы исполнительной власти и ее подверженности парламентскому контролю. Нет сомнений в том, что от этого выиграет не только политическая реальность страны, но и в целом Конституция России и отечественный конституционализм.

Преодоление пробелов в праве посредством аналогии

Практика свидетельствует, что если законодатель отказывается от диспозитивности при моделировании экономических отношений и предпочитает использовать императивные нормы, то это ведет к излишней «определенности» права, нередко служащей источником несправедливых судебных решений.

Такой закон, согласно образному сравнению философов, напоминает упрямого и невежественного человека, который не позволяет ни делать что-либо против его постановления, ни спрашивать его о чем-либо. Закон же должен быть как линейка лесбосских архитекторов.

Предвидим оппонентские возражения: правопорядок в сфере экономики требует, чтобы предприниматель (собственник) зависел от закона, но не от лиц, его применяющих. поскольку страдают интересы дела, когда нужно приспособиться к воззрениям и чувствам судьи. Такая ситуация возникает, если суд считает допустимым не следовать точному смыслу закона, а принимать в соображение конкретные условия его применения.

Возражения серьезные и опираются на отечественную практику судебного правоприменения. Однако верны они лишь отчасти, ибо отражают статику правовых отношений, один из возможных вариантов правоприменения.

Правовые отношения не могут выражаться в неизменной форме при каждодневной трансформации человеческих связей, детерминирующих гибкость правовой системы. Следовательно, допустимая степень «каучуковости» законодательных положений - сама по себе ценность нормативных предписаний, позволяющая регулировать общественные отношения в соответствии именно с правом, а не только с законом.

В сравнении с динамикой реальных отношений законодательство есть более консервативный элемент, требующий адаптирующих механизмов, способных свести к минимуму отставанния законотворческих усилий государства от объективной реальности. В свое время И. Бентам, отрицавший право суда на «свободное нахождение права», признавал, что существующий закон может быть двусмысленным в результате несоблюдения требований филологии: кто задумывается над идеей, хорошо знает, насколько она зависит от формы ее выражения.

Неточные выражения - это цепи, приковывающие к неблагоприятным поступкам. Рассеять заблуждение труднее всего, когда они коренятся в языке. Всякое неточное выражение заключает зародыш обманчивых положений; оно образует облако, которое скрывает свойство вещей и часто служит непреоборимым препятствием к разысканию истины.

Современная юриспруденция выработала приемы (способы) преодоления судом разного рода неточностей закона: судить по аналогии, руководствоваться решениями судов (судебными прецедентами) и огыскивать норму права самостоятельно. Хотя большинство авторов не отрицает творческую функцию судебного правоприменения, однако отказывает суду в праве на поиск правовой нормы за пределами действующего позитивного законодательства. «Судья не призван определять, - утверждал Д.С. Милль, - какой образ действий по самой сущности дела был бы наиболее желателен в данном частном случае: он определяет только то. под какое правило закона подходит этот случай, т.е. что пред- писал законодатель делать в подобного рода случаях. ... Метод должен иметь здесь всецело и исключительно дедуктивный или силлогический характер» и рассуждения суда состоят в уяснении правила.

Через 150 лет отечественные ученые присоединились к изложенной позиции: «юрисдикционные органы должны путем толкования выяснить мысль законодателя, а не вкладывать в закон различные мысли в зависимости от условий места и времени, от индивидуальных особенностей дела. Последнее явилось бы не применением права, а законодательством». Нетрудно заметить, что данная точка зрения отрицает право судьи на оценку закона с позиции других присущих обществу правовых идей.

Причины такого отрицания коренятся в концепциях рационализма, которые, применительно к анализируемой ситуации, состоят в следующем: «Судья не должен иметь права решать дела против формального постановления; ибо, в противном случае, судья вскоре превратится в законодателя, и все будет зависеть от его каприза». Изучая научное направление, признающее право суда на нормотворчество, важно учитывать, что в начале прошлого столетия стали появляться многочисленные работы, в которых пересматривалась устоявшаяся мысль относительно основной задачи при толковании закона - установить подлинную волю законодателя, отыскать правовую норму, которая но воле законодателя должна быть применена к фактическому составу дела, представленного суду.

В одной из статей, посвященных данной проблеме, автор задал вопросы: волю законодателя надо отыскивать при каждом правоприменении или только при истолковании законов? Отыскивать надо волю в эмпирическом (так было, так есть) или в нормативном (так должно быть)? О какой воле идет речь: в психическом или юридическом смысле? О чьей воле надо говорить: автора или парламента, законодателя исторического или современного? Однако получить ответы ученый не смог, признавшись, что законодатель - существо неуловимое, у него нет никакой волн, он се не может закрепить.

В это же время научная мысль выдвигает требование, согласно которому судье должна быть предоставлена сравнительно большая свобода при толковании законов, чем это допускалось по господствующему учению. Однако дальше постановки подобных выводов юриспруденция не продвинулась, поскольку остановилась перед многочисленными проблемами: что должно заменить судье обычное грамматическое и логическое толкование закона, но признанное бесплодным исследование «волн законодателя»?

К каким источникам должен обратиться судья после неудавшихся попыток извлечь из законов большую посылку судейского силлогизма? Каков характер созданных судьей в восполнение закона норм, и в какой степени они являются обязательными для других судов, правоприменителей? Традиционно процесс правоприменения мыслится по модели дедуктивного умозаключения, однако подобный подход страдает как минимум двумя неточностями: во-первых, из множества правовых норм нужно найти (вычленить) соответствующую; во-вторых, не для всякого частного случая можно найти правовую норму в действующем законодательном массиве.

Втрое препятствие на протяжении XX в. преодолевалось с помощью учения о беспробельности и логической законченности позитивного права. Обратимся теперь к аналогии как к одному из используемых судом способов преодоления пробелов в праве, предварительно заметив, что оперируя понятием «беспробельность права», важно проводить различие между правом и законодательством.

Право, как оно понимается автором, может быть «беспробельным», однако, если опираться на нормативистскую теорию права, отождествляющую само право с законодательством, то право (законодательство) не может характеризоваться качеством «беспробельностн». Иными словами, принимаемая в недалеком прошлом беспробельность права - фикция, постулат, необходимый для восполнения пробелов при помощи аналогии закона, аналогии права и другими способами. Поэтому становление в последние десятилетия учения о пробелах в праве, вне всякого сомнения, имеет ту ценность, что позволяет преодолевать ограниченность позитивизма в подходах к источникам права. Что же представляет собой аналогия нрава?

В поисках ответа на поставленный вопрос обратимся к истокам дискуссии, возникшей в конце XIX в., но так и не получившей окончательного разрешения. В докторской диссертации «Учение о толковании и применении гражданских законов», подготовленной в 1901 г. русским цивилистом-процессуалистом Е.В. Васьковским, есть понятие аналогии: «Заключением по аналогии (или просто аналогией) называется разрешение непредусмотренного действующим правом случая на основании нормы, определяющей сходный случай. Если эта норма, определяющая сходный случай, выражена в законе, то распространение ее на случай, не предусмотренный законом, будет аналогией закона, если же она должна быть предварительно извлечена из общих принципов действующего права, то получается аналогия права». Заслуживает внимания и аргумент, используемый автором для обоснования существования аналогии, ее объективной природы. Ради сохранения логики рассуждений Е.В. Васьковского процитируем его в полном объеме. «Допустимость такого распространения действия нормы основывается, во-первых, на том общем положении, что в действующем праве не должно существовать пробелов, ибо явление жизни не может исчезнуть, не может не существовать только потому, что законодатель его не предусмотрел, а во-вторых, на предположении, что законодатель справедлив и что, следовательно, если бы он предусмотрел данный случай, то нормировал бы его точно так же, как счел нужным сформулировать сходные случаи».

Анализ приведенных суждений позволяет сделать выводы, сохраняющие свою актуальность и для современной юридической науки:

а) почти столетнее развитие юриспруденции практически не отразилось на понимании аналогии, основаниях выделения ее видов;

б) учение об аналогии базируется на теории беспробельного позитивного права, зародившейся еще в эпоху Возрождения как результат стремлений молодой буржуазии приспособить старое теологическое мировоззрение к новым экономическим условиям. В своем развитии оно прошло несколько ступеней, выступало в различных вариациях и, поддерживаемое различной аргументацией, сохраняется по сей день. Его суть сводится к тому, что действующее право всегда содержит ответ на каждый возникший вопрос;

в) субъектом применения аналогии выступает только суд, осуществляющий правоприменение в ходе рассмотрения и разрешения гражданского дела, т.е. казуальное восполнение нормативного материала определяется социальной ратью суда;

г) процессуальная природа института аналогии позволяет решить вопрос о юридических пределах его использования применительно к отдельным отраслям права, т.е. суд вправе использовать аналогию при рассмотрении всякого дела, если иное специально не оговорено законом. Современные исследователи проблемы пробелов в праве, анализируя теорию беспробельности права, выделяют ее варианты:

а) направление научной мысли, опирающееся на юридический позитивизм, отождествляющий право с законом;

б) концепция логической замкнутости права. Если первое научное направление тесно связано с отождествлением воли государства с волей народа и в условиях действия конституционных принципов народовластия и разделения властей не имеет перспектив для своего развития, то второе, отличаясь более тонкой аргументацией, является более предпочтительным среди исследователей.

В конституционном развитии нашей страны немало противоречивых моментов. В целом современный российский конституционализм основан на идеях народовластия, демократии, правового и социального государства, его федералистской структуры. И все же достаточно часто мы находим неувязки. Так, Конституции Российской Федерации в статье 3 закрепляет принцип народовластия.

Она гласит, что носителем суверенитета и единственным источником власти в Российской Федерации является ее многонациональный народ. Народ осуществляет свою власть непосредственно, а также через органы государственной власти и органы местного самоуправления.

И, тем не менее, в ст. 11 Конституции РФ, надо полагать, по недосмотру творцов Конституции, отражена лишь «власть органов»: государственную власть в Российской Федерации осуществляют Президент Российской Федерации, Федеральное Собрание (Совет Федерации и Государственная Дума), Правительство Российской Федерации, суды Российской Федерации (ч. 1); государственную власть в субъектах Российской Федерации осуществляют образуемые ими органы государственной власти (ч. 2).

Характерно, что «власти органов» отдавали предпочтение и предшествующие советские Конституции в истории нашего государства – тогда, спрашивается, в чем движение вперед на новом этапе отечественного конституционализма? И только в ст. 130 Конституции хоть как-то отражена роль народа: местное самоуправление в Российской Федерации обеспечивает самостоятельное решение населением вопросов местного значения, владение, пользование и распоряжение муниципальной собственностью; местное самоуправление осуществляется гражданами путем референдума, выборов, других форм прямого волеизъявления, через выборные и другие органы местного самоуправления.

Такой важный элемент конституционализма, как демократия, должен находить проявление как в государственных, так и в общественных институтах. Как это ни парадоксально, в публичной власти демократизм проявляется больше, чем непосредственно в обществе.

С разной степенью демократизма, с «отливами и приливами» развивается российская избирательная система, она то способствует совершенствованию народного представительства, то отражает полное равнодушие к нему – например, отмена порога явки на выборах привела к тому, что они являются состоявшимися при любом проценте явки избирателей в помещения для голосования. А это означает, что роль народного представительства вольно или невольно обесценивается, ведь отказ избирателей от участия в голосовании обусловлен «не довольством» своей жизнью, а именно «недовольством», в основе которого неверие во власть. Правда, в деятельности органов государственной власти, особенно представительных, внешнего демократизма достаточно.

По крайней мере, это выражается в дискуссионной манере работы, заседаний, их публичном освещении и т.д. Однако конституционализм должен быть отражен в демократическом характере и развитии общества. А здесь очевидны противоречия.

При разработке проекта Конституции Российской Федерации было немало попыток конституционно отразить основы гражданского общества. Например, включили большой раздел о гражданском обществе в проект Конституции РФ, разработанный Конституционной комиссией Съезда народных депутатов РФ. Но у этого проекта несчастливая судьба, фундаментом Конституции стал проект первого Президента Российской Федерации. И в нем не нашлось места статьям о гражданском обществе, даже самому данному понятию.

Конечно, от создания гражданского общества как сообщества сознательных людей, болеющих за судьбы своей Отчизны, мы еще далеки. Но вот какие-то более или менее устойчивые правила развития гражданского общества, стандарты нам все-таки необходимы.

Причем речь идет о правилах стабильных, а не подстроенных под политические цели конкретных деятелей. Например, никуда нам не деться от политического плюрализма и многопартийности, их основа отражена в ст. 13 Конституции РФ.

Но наша система то расширяется за счет множества партий и желания превратиться в партии разных общественных объединений (до 90-е годов прошлого века), то сужается за счет увеличения минимальной численности членов партии от 10 тысяч до 50 тысяч (2-тысячные годы) – до 7 партий, то опять расширяется посредством уменьшения минимальной численности партии до 500 человек (2012 год) – теперь уже, как минимум, более 80 партий. И что же делать? С одной стороны, вроде нельзя железными рамками стабилизировать политическую жизнь общества, с другой же стороны – зачем «мучить» население множеством химерных организаций, именующих себя партиями.

Характерно то, что конституционализм применительно к гражданскому обществу у нас стали толковать именно как политическое многообразие. Между тем настроение населения и различных его слоев выражают различные общественные объединения неполитического профи- ля.

Однако и здесь мы наблюдает перекосы: то вдруг выявляется, что наши т.н. некоммерческие объединения очень даже корыстны и для своих целей не гнушаются зарубежного финансирования, причем даже в правозащитной деятельности; то общественный резонанс придается малым и отнюдь не заслуживающим этого объединениям лиц неформальных ориентации; то начинаются попытки создать общественные объединения из лиц, не приспособленных к общественному взаимодействию, – футбольных фанатов. Особенно неудачно то, что неполитические общественные объединения отделены от политической жизни.

Речь не идет о том, что они непременно должны выдвигать кандидатов в депутаты, хотя на муниципальном уровне и это требуется. Но под знаком борьбы с коррупционностью их вообще отстранили от участия в предвыборной агитации, отдав ее на откуп политическим партиям. В итоге широкий круг по-настоящему нужных общественных объединений в сфере культуры, образования и т.п. абсолютно незаслуженно ушел в тень. Характерно, что появившееся по инициативе В.В. Путина и расширяющее свои границы общественное движение «Общероссийский народный фронт» по меньшей мере занимается су- губо общественными проблемами, уделяя из их спектра повышенное внимание, пожалуй, патриотизму, в основном же оно нацелено на участие в политической жизни и в избирательном процессе. Конституционализм, конечно, также категория государственной организации, что в особенности в условиях России связано со структурой государства и деятельность органов публичной власти.

Наш конституционный строй характеризуется федеративной природой. Вполне очевидно, что развитие федерализма тоже идет по принципу «приливов», в первую очередь это касается централизации и децентрализации. Однако в сильной степени у нас это вопросы политики. Даже понимая, что иначе не может быть, все- таки хочется пожелать российскому федерализму более стабильной конституционно-правовой основы. В ситуации, когда более 70 процентов доходов находится в руках федерального центра и его соизволением превращается в трансферты в бюджеты субъектов РФ, очевидно, что это не лучшим образом сказывается на отношениях центра и мест. Федерация имеет право на оценку эффективности деятельности субъектов РФ, при этом критерии оценок широки и не исключают субъективизма Центра в подходах к отдельным субъектам.

В области управления рисками необходимо понимать суть трех понятий:

1. Риском является возможность наступления какого-либо события (стечения обстоятельств), которое в случае реализации оказало бы негативное влияние на достижение компанией своих долгосрочных и краткосрочных целей. Риск измеряется путем оценки последствий (в денежном выражении) и вероятности наступления событий.

2. Оценка рисков — это процесс систематизированного изучения и обобщения профессиональных суждений о вероятности наступления неблагоприятных условий и/или событий. Процесс оценки рисков должен включать средства формирования и обобщения профессиональных суждений по включению оценки риска в план-график проведения аудиторских проверок. Руководитель внутреннего аудита должен устанавливать приоритетность аудита для областей или направлений бизнеса с учетом уровня рисков.

В документе Комитета организаций-спонсоров Комиссии (COSO) «Интегрированная концепция внутреннего контроля», кратко называемого «модель COSO», дается следующая характеристика процесса оценки риска: «Любая организация сталкивается с разнообразными рисками, порождаемыми внутренними и внешними источниками, которые должны оцениваться. В качестве предварительного условия для оценки рисков является установление целей, которые связаны между собой на различных уровнях и которые не являются внутренне противоречивыми. Оценка рисков включает выявление и анализ соответствующих рисков, внутренних и внешних, влияющих на достижение целей организации, что формирует основу для определения того, как управлять этими рисками. Поскольку общеэкономические, отраслевые, нормативные и операционные условия будут продолжать изменяться, то требуется создание механизмов, способных выявлять и управлять специфическими рисками, ассоциируемыми с такими изменениями».

3. Управление рисками — процесс выявления, оценки, управления, а также контроля над возможными событиями или ситуациями для обеспечения разумных гарантий достижения организацией своих целей.

Интуитивный подход к управлению рисками вместо систематического процесса ухудшает культуру управления ими — каждый работник боится обозначить все возможные или реально существующие проблемы. В некоторых случаях из-за страха перед руководящим персоналом многие негативные ситуации и их последствия не выявляются вовремя или они и вовсе скрываются, а это часто приводит к увеличению отрицательных последствий в ходе деятельности организации.

Преодоление пробелов в праве посредством аналогии

Практика свидетельствует, что если законодатель отказывается от диспозитивности при моделировании экономических отношений и предпочитает использовать императивные нормы, то это ведет к излишней «определенности» права, нередко служащей источником несправедливых судебных решений.

Такой закон, согласно образному сравнению философов, напоминает упрямого и невежественного человека, который не позволяет ни делать что-либо против его постановления, ни спрашивать его о чем-либо. Закон же должен быть как линейка лесбосских архитекторов.

Предвидим оппонентские возражения: правопорядок в сфере экономики требует, чтобы предприниматель (собственник) зависел от закона, но не от лиц, его применяющих. поскольку страдают интересы дела, когда нужно приспособиться к воззрениям и чувствам судьи. Такая ситуация возникает, если суд считает допустимым не следовать точному смыслу закона, а принимать в соображение конкретные условия его применения.

Возражения серьезные и опираются на отечественную практику судебного правоприменения. Однако верны они лишь отчасти, ибо отражают статику правовых отношений, один из возможных вариантов правоприменения.

Правовые отношения не могут выражаться в неизменной форме при каждодневной трансформации человеческих связей, детерминирующих гибкость правовой системы. Следовательно, допустимая степень «каучуковости» законодательных положений - сама по себе ценность нормативных предписаний, позволяющая регулировать общественные отношения в соответствии именно с правом, а не только с законом.

В сравнении с динамикой реальных отношений законодательство есть более консервативный элемент, требующий адаптирующих механизмов, способных свести к минимуму отставанния законотворческих усилий государства от объективной реальности. В свое время И. Бентам, отрицавший право суда на «свободное нахождение права», признавал, что существующий закон может быть двусмысленным в результате несоблюдения требований филологии: кто задумывается над идеей, хорошо знает, насколько она зависит от формы ее выражения.

Неточные выражения - это цепи, приковывающие к неблагоприятным поступкам. Рассеять заблуждение труднее всего, когда они коренятся в языке. Всякое неточное выражение заключает зародыш обманчивых положений; оно образует облако, которое скрывает свойство вещей и часто служит непреоборимым препятствием к разысканию истины.

Современная юриспруденция выработала приемы (способы) преодоления судом разного рода неточностей закона: судить по аналогии, руководствоваться решениями судов (судебными прецедентами) и огыскивать норму права самостоятельно. Хотя большинство авторов не отрицает творческую функцию судебного правоприменения, однако отказывает суду в праве на поиск правовой нормы за пределами действующего позитивного законодательства. «Судья не призван определять, - утверждал Д.С. Милль, - какой образ действий по самой сущности дела был бы наиболее желателен в данном частном случае: он определяет только то. под какое правило закона подходит этот случай, т.е. что пред- писал законодатель делать в подобного рода случаях. ... Метод должен иметь здесь всецело и исключительно дедуктивный или силлогический характер» и рассуждения суда состоят в уяснении правила.

Через 150 лет отечественные ученые присоединились к изложенной позиции: «юрисдикционные органы должны путем толкования выяснить мысль законодателя, а не вкладывать в закон различные мысли в зависимости от условий места и времени, от индивидуальных особенностей дела. Последнее явилось бы не применением права, а законодательством». Нетрудно заметить, что данная точка зрения отрицает право судьи на оценку закона с позиции других присущих обществу правовых идей.

Причины такого отрицания коренятся в концепциях рационализма, которые, применительно к анализируемой ситуации, состоят в следующем: «Судья не должен иметь права решать дела против формального постановления; ибо, в противном случае, судья вскоре превратится в законодателя, и все будет зависеть от его каприза». Изучая научное направление, признающее право суда на нормотворчество, важно учитывать, что в начале прошлого столетия стали появляться многочисленные работы, в которых пересматривалась устоявшаяся мысль относительно основной задачи при толковании закона - установить подлинную волю законодателя, отыскать правовую норму, которая но воле законодателя должна быть применена к фактическому составу дела, представленного суду.

В одной из статей, посвященных данной проблеме, автор задал вопросы: волю законодателя надо отыскивать при каждом правоприменении или только при истолковании законов? Отыскивать надо волю в эмпирическом (так было, так есть) или в нормативном (так должно быть)? О какой воле идет речь: в психическом или юридическом смысле? О чьей воле надо говорить: автора или парламента, законодателя исторического или современного? Однако получить ответы ученый не смог, признавшись, что законодатель - существо неуловимое, у него нет никакой волн, он се не может закрепить.

В это же время научная мысль выдвигает требование, согласно которому судье должна быть предоставлена сравнительно большая свобода при толковании законов, чем это допускалось по господствующему учению. Однако дальше постановки подобных выводов юриспруденция не продвинулась, поскольку остановилась перед многочисленными проблемами: что должно заменить судье обычное грамматическое и логическое толкование закона, но признанное бесплодным исследование «волн законодателя»?

К каким источникам должен обратиться судья после неудавшихся попыток извлечь из законов большую посылку судейского силлогизма? Каков характер созданных судьей в восполнение закона норм, и в какой степени они являются обязательными для других судов, правоприменителей? Традиционно процесс правоприменения мыслится по модели дедуктивного умозаключения, однако подобный подход страдает как минимум двумя неточностями: во-первых, из множества правовых норм нужно найти (вычленить) соответствующую; во-вторых, не для всякого частного случая можно найти правовую норму в действующем законодательном массиве.

Втрое препятствие на протяжении XX в. преодолевалось с помощью учения о беспробельности и логической законченности позитивного права. Обратимся теперь к аналогии как к одному из используемых судом способов преодоления пробелов в праве, предварительно заметив, что оперируя понятием «беспробельность права», важно проводить различие между правом и законодательством.

Право, как оно понимается автором, может быть «беспробельным», однако, если опираться на нормативистскую теорию права, отождествляющую само право с законодательством, то право (законодательство) не может характеризоваться качеством «беспробельностн». Иными словами, принимаемая в недалеком прошлом беспробельность права - фикция, постулат, необходимый для восполнения пробелов при помощи аналогии закона, аналогии права и другими способами. Поэтому становление в последние десятилетия учения о пробелах в праве, вне всякого сомнения, имеет ту ценность, что позволяет преодолевать ограниченность позитивизма в подходах к источникам права. Что же представляет собой аналогия нрава?

В поисках ответа на поставленный вопрос обратимся к истокам дискуссии, возникшей в конце XIX в., но так и не получившей окончательного разрешения. В докторской диссертации «Учение о толковании и применении гражданских законов», подготовленной в 1901 г. русским цивилистом-процессуалистом Е.В. Васьковским, есть понятие аналогии: «Заключением по аналогии (или просто аналогией) называется разрешение непредусмотренного действующим правом случая на основании нормы, определяющей сходный случай. Если эта норма, определяющая сходный случай, выражена в законе, то распространение ее на случай, не предусмотренный законом, будет аналогией закона, если же она должна быть предварительно извлечена из общих принципов действующего права, то получается аналогия права». Заслуживает внимания и аргумент, используемый автором для обоснования существования аналогии, ее объективной природы. Ради сохранения логики рассуждений Е.В. Васьковского процитируем его в полном объеме. «Допустимость такого распространения действия нормы основывается, во-первых, на том общем положении, что в действующем праве не должно существовать пробелов, ибо явление жизни не может исчезнуть, не может не существовать только потому, что законодатель его не предусмотрел, а во-вторых, на предположении, что законодатель справедлив и что, следовательно, если бы он предусмотрел данный случай, то нормировал бы его точно так же, как счел нужным сформулировать сходные случаи».

Анализ приведенных суждений позволяет сделать выводы, сохраняющие свою актуальность и для современной юридической науки:

а) почти столетнее развитие юриспруденции практически не отразилось на понимании аналогии, основаниях выделения ее видов;

б) учение об аналогии базируется на теории беспробельного позитивного права, зародившейся еще в эпоху Возрождения как результат стремлений молодой буржуазии приспособить старое теологическое мировоззрение к новым экономическим условиям. В своем развитии оно прошло несколько ступеней, выступало в различных вариациях и, поддерживаемое различной аргументацией, сохраняется по сей день. Его суть сводится к тому, что действующее право всегда содержит ответ на каждый возникший вопрос;

в) субъектом применения аналогии выступает только суд, осуществляющий правоприменение в ходе рассмотрения и разрешения гражданского дела, т.е. казуальное восполнение нормативного материала определяется социальной ратью суда;

г) процессуальная природа института аналогии позволяет решить вопрос о юридических пределах его использования применительно к отдельным отраслям права, т.е. суд вправе использовать аналогию при рассмотрении всякого дела, если иное специально не оговорено законом. Современные исследователи проблемы пробелов в праве, анализируя теорию беспробельности права, выделяют ее варианты:

а) направление научной мысли, опирающееся на юридический позитивизм, отождествляющий право с законом;

б) концепция логической замкнутости права. Если первое научное направление тесно связано с отождествлением воли государства с волей народа и в условиях действия конституционных принципов народовластия и разделения властей не имеет перспектив для своего развития, то второе, отличаясь более тонкой аргументацией, является более предпочтительным среди исследователей.

Очень важный аспект конституционализма в общегосударственном и регионалистском измерении связан с многонациональным составом и религиозной палитрой населения страны. Неизбежно возникает вопрос: насколько едины наши граждане с учетом национальной и религиозной принадлежности? Думается, что обоснованна категория «российской нации», которая особенно четко обозначена в утвержденной Президентом РФ в 2012 году Стратегии государственной национальной политики.

Она созвучна категории «единый многонациональный советский народ», которая была отражена в Конституции СССР 1977 года. Специфика лишь в том, что теперь говорится не только о многонациональном народе России – с этого понятия начинается текст действующей Конституции РФ 1993 г., но и о российской нации как объемном стратегическом явлении, призванном объединить граждан нашей страны. На базе общности жизни, государства, территории, языка общения, при полном уважении национальных и религиозных чувств, мы в состоянии создать такую общность, которая будет выше локальных особенностей.

Вот такой конституционализм и требуется России. В заключение нельзя не коснуться проблемы, почему-то кажущейся болезненной отдельным политикам и ученым, – насколько надо быть приверженцем текста Конституции РФ? При довольно популярных в стране разговорах о необходимости модернизации экономики, политической системы не понятно, почему предлагается не трогать текст Основного закона. Это просто ошибочно; к тому же и не очень хорошо, почему конституционные реформы возможны, когда они увеличивают срок полномочий Президента Российской Федерации и депутатов Государственной Думы, но запрещены, если реформами предлагается усовершенствовать баланс органов государственной власти. Между тем необходимость соответствующих конституционных реформ очевидна. Мы изложили их видение в журнальной публикации [1].

Кратко говоря, конституционные реформы должны состоять во введении конституционно-правовой ответственности Президента Российской Федерации, в установлении такого порядка работы палат Федерального Собрания, когда возможна, наряду с их самостоятельной деятельностью, также и коллективная работа, в более четком определении на конституционном уровне системы исполнительной власти и ее подверженности парламентскому контролю. Нет сомнений в том, что от этого выиграет не только политическая реальность страны, но и в целом Конституция России и отечественный конституционализм.

В конституционном развитии нашей страны немало противоречивых моментов. В целом современный российский конституционализм основан на идеях народовластия, демократии, правового и социального государства, его федералистской структуры. И все же достаточно часто мы находим неувязки. Так, Конституции Российской Федерации в статье 3 закрепляет принцип народовластия.

Она гласит, что носителем суверенитета и единственным источником власти в Российской Федерации является ее многонациональный народ. Народ осуществляет свою власть непосредственно, а также через органы государственной власти и органы местного самоуправления.

И, тем не менее, в ст. 11 Конституции РФ, надо полагать, по недосмотру творцов Конституции, отражена лишь «власть органов»: государственную власть в Российской Федерации осуществляют Президент Российской Федерации, Федеральное Собрание (Совет Федерации и Государственная Дума), Правительство Российской Федерации, суды Российской Федерации (ч. 1); государственную власть в субъектах Российской Федерации осуществляют образуемые ими органы государственной власти (ч. 2).

Характерно, что «власти органов» отдавали предпочтение и предшествующие советские Конституции в истории нашего государства – тогда, спрашивается, в чем движение вперед на новом этапе отечественного конституционализма? И только в ст. 130 Конституции хоть как-то отражена роль народа: местное самоуправление в Российской Федерации обеспечивает самостоятельное решение населением вопросов местного значения, владение, пользование и распоряжение муниципальной собственностью; местное самоуправление осуществляется гражданами путем референдума, выборов, других форм прямого волеизъявления, через выборные и другие органы местного самоуправления.

Такой важный элемент конституционализма, как демократия, должен находить проявление как в государственных, так и в общественных институтах. Как это ни парадоксально, в публичной власти демократизм проявляется больше, чем непосредственно в обществе.

С разной степенью демократизма, с «отливами и приливами» развивается российская избирательная система, она то способствует совершенствованию народного представительства, то отражает полное равнодушие к нему – например, отмена порога явки на выборах привела к тому, что они являются состоявшимися при любом проценте явки избирателей в помещения для голосования. А это означает, что роль народного представительства вольно или невольно обесценивается, ведь отказ избирателей от участия в голосовании обусловлен «не довольством» своей жизнью, а именно «недовольством», в основе которого неверие во власть. Правда, в деятельности органов государственной власти, особенно представительных, внешнего демократизма достаточно.

По крайней мере, это выражается в дискуссионной манере работы, заседаний, их публичном освещении и т.д. Однако конституционализм должен быть отражен в демократическом характере и развитии общества. А здесь очевидны противоречия.

При разработке проекта Конституции Российской Федерации было немало попыток конституционно отразить основы гражданского общества. Например, включили большой раздел о гражданском обществе в проект Конституции РФ, разработанный Конституционной комиссией Съезда народных депутатов РФ. Но у этого проекта несчастливая судьба, фундаментом Конституции стал проект первого Президента Российской Федерации. И в нем не нашлось места статьям о гражданском обществе, даже самому данному понятию.

Конечно, от создания гражданского общества как сообщества сознательных людей, болеющих за судьбы своей Отчизны, мы еще далеки. Но вот какие-то более или менее устойчивые правила развития гражданского общества, стандарты нам все-таки необходимы.

Причем речь идет о правилах стабильных, а не подстроенных под политические цели конкретных деятелей. Например, никуда нам не деться от политического плюрализма и многопартийности, их основа отражена в ст. 13 Конституции РФ.

Но наша система то расширяется за счет множества партий и желания превратиться в партии разных общественных объединений (до 90-е годов прошлого века), то сужается за счет увеличения минимальной численности членов партии от 10 тысяч до 50 тысяч (2-тысячные годы) – до 7 партий, то опять расширяется посредством уменьшения минимальной численности партии до 500 человек (2012 год) – теперь уже, как минимум, более 80 партий. И что же делать? С одной стороны, вроде нельзя железными рамками стабилизировать политическую жизнь общества, с другой же стороны – зачем «мучить» население множеством химерных организаций, именующих себя партиями.

Характерно то, что конституционализм применительно к гражданскому обществу у нас стали толковать именно как политическое многообразие. Между тем настроение населения и различных его слоев выражают различные общественные объединения неполитического профи- ля.

Однако и здесь мы наблюдает перекосы: то вдруг выявляется, что наши т.н. некоммерческие объединения очень даже корыстны и для своих целей не гнушаются зарубежного финансирования, причем даже в правозащитной деятельности; то общественный резонанс придается малым и отнюдь не заслуживающим этого объединениям лиц неформальных ориентации; то начинаются попытки создать общественные объединения из лиц, не приспособленных к общественному взаимодействию, – футбольных фанатов. Особенно неудачно то, что неполитические общественные объединения отделены от политической жизни.

Речь не идет о том, что они непременно должны выдвигать кандидатов в депутаты, хотя на муниципальном уровне и это требуется. Но под знаком борьбы с коррупционностью их вообще отстранили от участия в предвыборной агитации, отдав ее на откуп политическим партиям. В итоге широкий круг по-настоящему нужных общественных объединений в сфере культуры, образования и т.п. абсолютно незаслуженно ушел в тень. Характерно, что появившееся по инициативе В.В. Путина и расширяющее свои границы общественное движение «Общероссийский народный фронт» по меньшей мере занимается су- губо общественными проблемами, уделяя из их спектра повышенное внимание, пожалуй, патриотизму, в основном же оно нацелено на участие в политической жизни и в избирательном процессе. Конституционализм, конечно, также категория государственной организации, что в особенности в условиях России связано со структурой государства и деятельность органов публичной власти.

Наш конституционный строй характеризуется федеративной природой. Вполне очевидно, что развитие федерализма тоже идет по принципу «приливов», в первую очередь это касается централизации и децентрализации. Однако в сильной степени у нас это вопросы политики. Даже понимая, что иначе не может быть, все- таки хочется пожелать российскому федерализму более стабильной конституционно-правовой основы. В ситуации, когда более 70 процентов доходов находится в руках федерального центра и его соизволением превращается в трансферты в бюджеты субъектов РФ, очевидно, что это не лучшим образом сказывается на отношениях центра и мест. Федерация имеет право на оценку эффективности деятельности субъектов РФ, при этом критерии оценок широки и не исключают субъективизма Центра в подходах к отдельным субъектам.

Очень важный аспект конституционализма в общегосударственном и регионалистском измерении связан с многонациональным составом и религиозной палитрой населения страны. Неизбежно возникает вопрос: насколько едины наши граждане с учетом национальной и религиозной принадлежности? Думается, что обоснованна категория «российской нации», которая особенно четко обозначена в утвержденной Президентом РФ в 2012 году Стратегии государственной национальной политики.

Она созвучна категории «единый многонациональный советский народ», которая была отражена в Конституции СССР 1977 года. Специфика лишь в том, что теперь говорится не только о многонациональном народе России – с этого понятия начинается текст действующей Конституции РФ 1993 г., но и о российской нации как объемном стратегическом явлении, призванном объединить граждан нашей страны. На базе общности жизни, государства, территории, языка общения, при полном уважении национальных и религиозных чувств, мы в состоянии создать такую общность, которая будет выше локальных особенностей.

Вот такой конституционализм и требуется России. В заключение нельзя не коснуться проблемы, почему-то кажущейся болезненной отдельным политикам и ученым, – насколько надо быть приверженцем текста Конституции РФ? При довольно популярных в стране разговорах о необходимости модернизации экономики, политической системы не понятно, почему предлагается не трогать текст Основного закона. Это просто ошибочно; к тому же и не очень хорошо, почему конституционные реформы возможны, когда они увеличивают срок полномочий Президента Российской Федерации и депутатов Государственной Думы, но запрещены, если реформами предлагается усовершенствовать баланс органов государственной власти. Между тем необходимость соответствующих конституционных реформ очевидна. Мы изложили их видение в журнальной публикации [1].

Кратко говоря, конституционные реформы должны состоять во введении конституционно-правовой ответственности Президента Российской Федерации, в установлении такого порядка работы палат Федерального Собрания, когда возможна, наряду с их самостоятельной деятельностью, также и коллективная работа, в более четком определении на конституционном уровне системы исполнительной власти и ее подверженности парламентскому контролю. Нет сомнений в том, что от этого выиграет не только политическая реальность страны, но и в целом Конституция России и отечественный конституционализм.

Преодоление пробелов в праве посредством аналогии

Практика свидетельствует, что если законодатель отказывается от диспозитивности при моделировании экономических отношений и предпочитает использовать императивные нормы, то это ведет к излишней «определенности» права, нередко служащей источником несправедливых судебных решений.

Такой закон, согласно образному сравнению философов, напоминает упрямого и невежественного человека, который не позволяет ни делать что-либо против его постановления, ни спрашивать его о чем-либо. Закон же должен быть как линейка лесбосских архитекторов.

Предвидим оппонентские возражения: правопорядок в сфере экономики требует, чтобы предприниматель (собственник) зависел от закона, но не от лиц, его применяющих. поскольку страдают интересы дела, когда нужно приспособиться к воззрениям и чувствам судьи. Такая ситуация возникает, если суд считает допустимым не следовать точному смыслу закона, а принимать в соображение конкретные условия его применения.

Возражения серьезные и опираются на отечественную практику судебного правоприменения. Однако верны они лишь отчасти, ибо отражают статику правовых отношений, один из возможных вариантов правоприменения.

Правовые отношения не могут выражаться в неизменной форме при каждодневной трансформации человеческих связей, детерминирующих гибкость правовой системы. Следовательно, допустимая степень «каучуковости» законодательных положений - сама по себе ценность нормативных предписаний, позволяющая регулировать общественные отношения в соответствии именно с правом, а не только с законом.

В сравнении с динамикой реальных отношений законодательство есть более консервативный элемент, требующий адаптирующих механизмов, способных свести к минимуму отставанния законотворческих усилий государства от объективной реальности. В свое время И. Бентам, отрицавший право суда на «свободное нахождение права», признавал, что существующий закон может быть двусмысленным в результате несоблюдения требований филологии: кто задумывается над идеей, хорошо знает, насколько она зависит от формы ее выражения.

Неточные выражения - это цепи, приковывающие к неблагоприятным поступкам. Рассеять заблуждение труднее всего, когда они коренятся в языке. Всякое неточное выражение заключает зародыш обманчивых положений; оно образует облако, которое скрывает свойство вещей и часто служит непреоборимым препятствием к разысканию истины.

Современная юриспруденция выработала приемы (способы) преодоления судом разного рода неточностей закона: судить по аналогии, руководствоваться решениями судов (судебными прецедентами) и огыскивать норму права самостоятельно. Хотя большинство авторов не отрицает творческую функцию судебного правоприменения, однако отказывает суду в праве на поиск правовой нормы за пределами действующего позитивного законодательства. «Судья не призван определять, - утверждал Д.С. Милль, - какой образ действий по самой сущности дела был бы наиболее желателен в данном частном случае: он определяет только то. под какое правило закона подходит этот случай, т.е. что пред- писал законодатель делать в подобного рода случаях. ... Метод должен иметь здесь всецело и исключительно дедуктивный или силлогический характер» и рассуждения суда состоят в уяснении правила.

Через 150 лет отечественные ученые присоединились к изложенной позиции: «юрисдикционные органы должны путем толкования выяснить мысль законодателя, а не вкладывать в закон различные мысли в зависимости от условий места и времени, от индивидуальных особенностей дела. Последнее явилось бы не применением права, а законодательством». Нетрудно заметить, что данная точка зрения отрицает право судьи на оценку закона с позиции других присущих обществу правовых идей.

Причины такого отрицания коренятся в концепциях рационализма, которые, применительно к анализируемой ситуации, состоят в следующем: «Судья не должен иметь права решать дела против формального постановления; ибо, в противном случае, судья вскоре превратится в законодателя, и все будет зависеть от его каприза». Изучая научное направление, признающее право суда на нормотворчество, важно учитывать, что в начале прошлого столетия стали появляться многочисленные работы, в которых пересматривалась устоявшаяся мысль относительно основной задачи при толковании закона - установить подлинную волю законодателя, отыскать правовую норму, которая но воле законодателя должна быть применена к фактическому составу дела, представленного суду.

В одной из статей, посвященных данной проблеме, автор задал вопросы: волю законодателя надо отыскивать при каждом правоприменении или только при истолковании законов? Отыскивать надо волю в эмпирическом (так было, так есть) или в нормативном (так должно быть)? О какой воле идет речь: в психическом или юридическом смысле? О чьей воле надо говорить: автора или парламента, законодателя исторического или современного? Однако получить ответы ученый не смог, признавшись, что законодатель - существо неуловимое, у него нет никакой волн, он се не может закрепить.

В это же время научная мысль выдвигает требование, согласно которому судье должна быть предоставлена сравнительно большая свобода при толковании законов, чем это допускалось по господствующему учению. Однако дальше постановки подобных выводов юриспруденция не продвинулась, поскольку остановилась перед многочисленными проблемами: что должно заменить судье обычное грамматическое и логическое толкование закона, но признанное бесплодным исследование «волн законодателя»?

К каким источникам должен обратиться судья после неудавшихся попыток извлечь из законов большую посылку судейского силлогизма? Каков характер созданных судьей в восполнение закона норм, и в какой степени они являются обязательными для других судов, правоприменителей? Традиционно процесс правоприменения мыслится по модели дедуктивного умозаключения, однако подобный подход страдает как минимум двумя неточностями: во-первых, из множества правовых норм нужно найти (вычленить) соответствующую; во-вторых, не для всякого частного случая можно найти правовую норму в действующем законодательном массиве.

Втрое препятствие на протяжении XX в. преодолевалось с помощью учения о беспробельности и логической законченности позитивного права. Обратимся теперь к аналогии как к одному из используемых судом способов преодоления пробелов в праве, предварительно заметив, что оперируя понятием «беспробельность права», важно проводить различие между правом и законодательством.

Право, как оно понимается автором, может быть «беспробельным», однако, если опираться на нормативистскую теорию права, отождествляющую само право с законодательством, то право (законодательство) не может характеризоваться качеством «беспробельностн». Иными словами, принимаемая в недалеком прошлом беспробельность права - фикция, постулат, необходимый для восполнения пробелов при помощи аналогии закона, аналогии права и другими способами. Поэтому становление в последние десятилетия учения о пробелах в праве, вне всякого сомнения, имеет ту ценность, что позволяет преодолевать ограниченность позитивизма в подходах к источникам права. Что же представляет собой аналогия нрава?

В поисках ответа на поставленный вопрос обратимся к истокам дискуссии, возникшей в конце XIX в., но так и не получившей окончательного разрешения. В докторской диссертации «Учение о толковании и применении гражданских законов», подготовленной в 1901 г. русским цивилистом-процессуалистом Е.В. Васьковским, есть понятие аналогии: «Заключением по аналогии (или просто аналогией) называется разрешение непредусмотренного действующим правом случая на основании нормы, определяющей сходный случай. Если эта норма, определяющая сходный случай, выражена в законе, то распространение ее на случай, не предусмотренный законом, будет аналогией закона, если же она должна быть предварительно извлечена из общих принципов действующего права, то получается аналогия права». Заслуживает внимания и аргумент, используемый автором для обоснования существования аналогии, ее объективной природы. Ради сохранения логики рассуждений Е.В. Васьковского процитируем его в полном объеме. «Допустимость такого распространения действия нормы основывается, во-первых, на том общем положении, что в действующем праве не должно существовать пробелов, ибо явление жизни не может исчезнуть, не может не существовать только потому, что законодатель его не предусмотрел, а во-вторых, на предположении, что законодатель справедлив и что, следовательно, если бы он предусмотрел данный случай, то нормировал бы его точно так же, как счел нужным сформулировать сходные случаи».

Анализ приведенных суждений позволяет сделать выводы, сохраняющие свою актуальность и для современной юридической науки:

а) почти столетнее развитие юриспруденции практически не отразилось на понимании аналогии, основаниях выделения ее видов;

б) учение об аналогии базируется на теории беспробельного позитивного права, зародившейся еще в эпоху Возрождения как результат стремлений молодой буржуазии приспособить старое теологическое мировоззрение к новым экономическим условиям. В своем развитии оно прошло несколько ступеней, выступало в различных вариациях и, поддерживаемое различной аргументацией, сохраняется по сей день. Его суть сводится к тому, что действующее право всегда содержит ответ на каждый возникший вопрос;

в) субъектом применения аналогии выступает только суд, осуществляющий правоприменение в ходе рассмотрения и разрешения гражданского дела, т.е. казуальное восполнение нормативного материала определяется социальной ратью суда;

г) процессуальная природа института аналогии позволяет решить вопрос о юридических пределах его использования применительно к отдельным отраслям права, т.е. суд вправе использовать аналогию при рассмотрении всякого дела, если иное специально не оговорено законом. Современные исследователи проблемы пробелов в праве, анализируя теорию беспробельности права, выделяют ее варианты:

а) направление научной мысли, опирающееся на юридический позитивизм, отождествляющий право с законом;

б) концепция логической замкнутости права. Если первое научное направление тесно связано с отождествлением воли государства с волей народа и в условиях действия конституционных принципов народовластия и разделения властей не имеет перспектив для своего развития, то второе, отличаясь более тонкой аргументацией, является более предпочтительным среди исследователей.

В конституционном развитии нашей страны немало противоречивых моментов. В целом современный российский конституционализм основан на идеях народовластия, демократии, правового и социального государства, его федералистской структуры. И все же достаточно часто мы находим неувязки. Так, Конституции Российской Федерации в статье 3 закрепляет принцип народовластия.

Она гласит, что носителем суверенитета и единственным источником власти в Российской Федерации является ее многонациональный народ. Народ осуществляет свою власть непосредственно, а также через органы государственной власти и органы местного самоуправления.

И, тем не менее, в ст. 11 Конституции РФ, надо полагать, по недосмотру творцов Конституции, отражена лишь «власть органов»: государственную власть в Российской Федерации осуществляют Президент Российской Федерации, Федеральное Собрание (Совет Федерации и Государственная Дума), Правительство Российской Федерации, суды Российской Федерации (ч. 1); государственную власть в субъектах Российской Федерации осуществляют образуемые ими органы государственной власти (ч. 2).

Характерно, что «власти органов» отдавали предпочтение и предшествующие советские Конституции в истории нашего государства – тогда, спрашивается, в чем движение вперед на новом этапе отечественного конституционализма? И только в ст. 130 Конституции хоть как-то отражена роль народа: местное самоуправление в Российской Федерации обеспечивает самостоятельное решение населением вопросов местного значения, владение, пользование и распоряжение муниципальной собственностью; местное самоуправление осуществляется гражданами путем референдума, выборов, других форм прямого волеизъявления, через выборные и другие органы местного самоуправления.

Такой важный элемент конституционализма, как демократия, должен находить проявление как в государственных, так и в общественных институтах. Как это ни парадоксально, в публичной власти демократизм проявляется больше, чем непосредственно в обществе.

С разной степенью демократизма, с «отливами и приливами» развивается российская избирательная система, она то способствует совершенствованию народного представительства, то отражает полное равнодушие к нему – например, отмена порога явки на выборах привела к тому, что они являются состоявшимися при любом проценте явки избирателей в помещения для голосования. А это означает, что роль народного представительства вольно или невольно обесценивается, ведь отказ избирателей от участия в голосовании обусловлен «не довольством» своей жизнью, а именно «недовольством», в основе которого неверие во власть. Правда, в деятельности органов государственной власти, особенно представительных, внешнего демократизма достаточно.

По крайней мере, это выражается в дискуссионной манере работы, заседаний, их публичном освещении и т.д. Однако конституционализм должен быть отражен в демократическом характере и развитии общества. А здесь очевидны противоречия.

При разработке проекта Конституции Российской Федерации было немало попыток конституционно отразить основы гражданского общества. Например, включили большой раздел о гражданском обществе в проект Конституции РФ, разработанный Конституционной комиссией Съезда народных депутатов РФ. Но у этого проекта несчастливая судьба, фундаментом Конституции стал проект первого Президента Российской Федерации. И в нем не нашлось места статьям о гражданском обществе, даже самому данному понятию.

Конечно, от создания гражданского общества как сообщества сознательных людей, болеющих за судьбы своей Отчизны, мы еще далеки. Но вот какие-то более или менее устойчивые правила развития гражданского общества, стандарты нам все-таки необходимы.

Причем речь идет о правилах стабильных, а не подстроенных под политические цели конкретных деятелей. Например, никуда нам не деться от политического плюрализма и многопартийности, их основа отражена в ст. 13 Конституции РФ.

Но наша система то расширяется за счет множества партий и желания превратиться в партии разных общественных объединений (до 90-е годов прошлого века), то сужается за счет увеличения минимальной численности членов партии от 10 тысяч до 50 тысяч (2-тысячные годы) – до 7 партий, то опять расширяется посредством уменьшения минимальной численности партии до 500 человек (2012 год) – теперь уже, как минимум, более 80 партий. И что же делать? С одной стороны, вроде нельзя железными рамками стабилизировать политическую жизнь общества, с другой же стороны – зачем «мучить» население множеством химерных организаций, именующих себя партиями.

Характерно то, что конституционализм применительно к гражданскому обществу у нас стали толковать именно как политическое многообразие. Между тем настроение населения и различных его слоев выражают различные общественные объединения неполитического профи- ля.

Однако и здесь мы наблюдает перекосы: то вдруг выявляется, что наши т.н. некоммерческие объединения очень даже корыстны и для своих целей не гнушаются зарубежного финансирования, причем даже в правозащитной деятельности; то общественный резонанс придается малым и отнюдь не заслуживающим этого объединениям лиц неформальных ориентации; то начинаются попытки создать общественные объединения из лиц, не приспособленных к общественному взаимодействию, – футбольных фанатов. Особенно неудачно то, что неполитические общественные объединения отделены от политической жизни.

Речь не идет о том, что они непременно должны выдвигать кандидатов в депутаты, хотя на муниципальном уровне и это требуется. Но под знаком борьбы с коррупционностью их вообще отстранили от участия в предвыборной агитации, отдав ее на откуп политическим партиям. В итоге широкий круг по-настоящему нужных общественных объединений в сфере культуры, образования и т.п. абсолютно незаслуженно ушел в тень. Характерно, что появившееся по инициативе В.В. Путина и расширяющее свои границы общественное движение «Общероссийский народный фронт» по меньшей мере занимается су- губо общественными проблемами, уделяя из их спектра повышенное внимание, пожалуй, патриотизму, в основном же оно нацелено на участие в политической жизни и в избирательном процессе. Конституционализм, конечно, также категория государственной организации, что в особенности в условиях России связано со структурой государства и деятельность органов публичной власти.

Наш конституционный строй характеризуется федеративной природой. Вполне очевидно, что развитие федерализма тоже идет по принципу «приливов», в первую очередь это касается централизации и децентрализации. Однако в сильной степени у нас это вопросы политики. Даже понимая, что иначе не может быть, все- таки хочется пожелать российскому федерализму более стабильной конституционно-правовой основы. В ситуации, когда более 70 процентов доходов находится в руках федерального центра и его соизволением превращается в трансферты в бюджеты субъектов РФ, очевидно, что это не лучшим образом сказывается на отношениях центра и мест. Федерация имеет право на оценку эффективности деятельности субъектов РФ, при этом критерии оценок широки и не исключают субъективизма Центра в подходах к отдельным субъектам.

В области управления рисками необходимо понимать суть трех понятий:

1. Риском является возможность наступления какого-либо события (стечения обстоятельств), которое в случае реализации оказало бы негативное влияние на достижение компанией своих долгосрочных и краткосрочных целей. Риск измеряется путем оценки последствий (в денежном выражении) и вероятности наступления событий.

2. Оценка рисков — это процесс систематизированного изучения и обобщения профессиональных суждений о вероятности наступления неблагоприятных условий и/или событий. Процесс оценки рисков должен включать средства формирования и обобщения профессиональных суждений по включению оценки риска в план-график проведения аудиторских проверок. Руководитель внутреннего аудита должен устанавливать приоритетность аудита для областей или направлений бизнеса с учетом уровня рисков.

В документе Комитета организаций-спонсоров Комиссии (COSO) «Интегрированная концепция внутреннего контроля», кратко называемого «модель COSO», дается следующая характеристика процесса оценки риска: «Любая организация сталкивается с разнообразными рисками, порождаемыми внутренними и внешними источниками, которые должны оцениваться. В качестве предварительного условия для оценки рисков является установление целей, которые связаны между собой на различных уровнях и которые не являются внутренне противоречивыми. Оценка рисков включает выявление и анализ соответствующих рисков, внутренних и внешних, влияющих на достижение целей организации, что формирует основу для определения того, как управлять этими рисками. Поскольку общеэкономические, отраслевые, нормативные и операционные условия будут продолжать изменяться, то требуется создание механизмов, способных выявлять и управлять специфическими рисками, ассоциируемыми с такими изменениями».

3. Управление рисками — процесс выявления, оценки, управления, а также контроля над возможными событиями или ситуациями для обеспечения разумных гарантий достижения организацией своих целей.

Интуитивный подход к управлению рисками вместо систематического процесса ухудшает культуру управления ими — каждый работник боится обозначить все возможные или реально существующие проблемы. В некоторых случаях из-за страха перед руководящим персоналом многие негативные ситуации и их последствия не выявляются вовремя или они и вовсе скрываются, а это часто приводит к увеличению отрицательных последствий в ходе деятельности организации.

Преодоление пробелов в праве посредством аналогии

Практика свидетельствует, что если законодатель отказывается от диспозитивности при моделировании экономических отношений и предпочитает использовать императивные нормы, то это ведет к излишней «определенности» права, нередко служащей источником несправедливых судебных решений.

Такой закон, согласно образному сравнению философов, напоминает упрямого и невежественного человека, который не позволяет ни делать что-либо против его постановления, ни спрашивать его о чем-либо. Закон же должен быть как линейка лесбосских архитекторов.

Предвидим оппонентские возражения: правопорядок в сфере экономики требует, чтобы предприниматель (собственник) зависел от закона, но не от лиц, его применяющих. поскольку страдают интересы дела, когда нужно приспособиться к воззрениям и чувствам судьи. Такая ситуация возникает, если суд считает допустимым не следовать точному смыслу закона, а принимать в соображение конкретные условия его применения.

Возражения серьезные и опираются на отечественную практику судебного правоприменения. Однако верны они лишь отчасти, ибо отражают статику правовых отношений, один из возможных вариантов правоприменения.

Правовые отношения не могут выражаться в неизменной форме при каждодневной трансформации человеческих связей, детерминирующих гибкость правовой системы. Следовательно, допустимая степень «каучуковости» законодательных положений - сама по себе ценность нормативных предписаний, позволяющая регулировать общественные отношения в соответствии именно с правом, а не только с законом.

В сравнении с динамикой реальных отношений законодательство есть более консервативный элемент, требующий адаптирующих механизмов, способных свести к минимуму отставанния законотворческих усилий государства от объективной реальности. В свое время И. Бентам, отрицавший право суда на «свободное нахождение права», признавал, что существующий закон может быть двусмысленным в результате несоблюдения требований филологии: кто задумывается над идеей, хорошо знает, насколько она зависит от формы ее выражения.

Неточные выражения - это цепи, приковывающие к неблагоприятным поступкам. Рассеять заблуждение труднее всего, когда они коренятся в языке. Всякое неточное выражение заключает зародыш обманчивых положений; оно образует облако, которое скрывает свойство вещей и часто служит непреоборимым препятствием к разысканию истины.

Современная юриспруденция выработала приемы (способы) преодоления судом разного рода неточностей закона: судить по аналогии, руководствоваться решениями судов (судебными прецедентами) и огыскивать норму права самостоятельно. Хотя большинство авторов не отрицает творческую функцию судебного правоприменения, однако отказывает суду в праве на поиск правовой нормы за пределами действующего позитивного законодательства. «Судья не призван определять, - утверждал Д.С. Милль, - какой образ действий по самой сущности дела был бы наиболее желателен в данном частном случае: он определяет только то. под какое правило закона подходит этот случай, т.е. что пред- писал законодатель делать в подобного рода случаях. ... Метод должен иметь здесь всецело и исключительно дедуктивный или силлогический характер» и рассуждения суда состоят в уяснении правила.

Через 150 лет отечественные ученые присоединились к изложенной позиции: «юрисдикционные органы должны путем толкования выяснить мысль законодателя, а не вкладывать в закон различные мысли в зависимости от условий места и времени, от индивидуальных особенностей дела. Последнее явилось бы не применением права, а законодательством». Нетрудно заметить, что данная точка зрения отрицает право судьи на оценку закона с позиции других присущих обществу правовых идей.

Причины такого отрицания коренятся в концепциях рационализма, которые, применительно к анализируемой ситуации, состоят в следующем: «Судья не должен иметь права решать дела против формального постановления; ибо, в противном случае, судья вскоре превратится в законодателя, и все будет зависеть от его каприза». Изучая научное направление, признающее право суда на нормотворчество, важно учитывать, что в начале прошлого столетия стали появляться многочисленные работы, в которых пересматривалась устоявшаяся мысль относительно основной задачи при толковании закона - установить подлинную волю законодателя, отыскать правовую норму, которая но воле законодателя должна быть применена к фактическому составу дела, представленного суду.

В одной из статей, посвященных данной проблеме, автор задал вопросы: волю законодателя надо отыскивать при каждом правоприменении или только при истолковании законов? Отыскивать надо волю в эмпирическом (так было, так есть) или в нормативном (так должно быть)? О какой воле идет речь: в психическом или юридическом смысле? О чьей воле надо говорить: автора или парламента, законодателя исторического или современного? Однако получить ответы ученый не смог, признавшись, что законодатель - существо неуловимое, у него нет никакой волн, он се не может закрепить.

В это же время научная мысль выдвигает требование, согласно которому судье должна быть предоставлена сравнительно большая свобода при толковании законов, чем это допускалось по господствующему учению. Однако дальше постановки подобных выводов юриспруденция не продвинулась, поскольку остановилась перед многочисленными проблемами: что должно заменить судье обычное грамматическое и логическое толкование закона, но признанное бесплодным исследование «волн законодателя»?

К каким источникам должен обратиться судья после неудавшихся попыток извлечь из законов большую посылку судейского силлогизма? Каков характер созданных судьей в восполнение закона норм, и в какой степени они являются обязательными для других судов, правоприменителей? Традиционно процесс правоприменения мыслится по модели дедуктивного умозаключения, однако подобный подход страдает как минимум двумя неточностями: во-первых, из множества правовых норм нужно найти (вычленить) соответствующую; во-вторых, не для всякого частного случая можно найти правовую норму в действующем законодательном массиве.

Втрое препятствие на протяжении XX в. преодолевалось с помощью учения о беспробельности и логической законченности позитивного права. Обратимся теперь к аналогии как к одному из используемых судом способов преодоления пробелов в праве, предварительно заметив, что оперируя понятием «беспробельность права», важно проводить различие между правом и законодательством.

Право, как оно понимается автором, может быть «беспробельным», однако, если опираться на нормативистскую теорию права, отождествляющую само право с законодательством, то право (законодательство) не может характеризоваться качеством «беспробельностн». Иными словами, принимаемая в недалеком прошлом беспробельность права - фикция, постулат, необходимый для восполнения пробелов при помощи аналогии закона, аналогии права и другими способами. Поэтому становление в последние десятилетия учения о пробелах в праве, вне всякого сомнения, имеет ту ценность, что позволяет преодолевать ограниченность позитивизма в подходах к источникам права. Что же представляет собой аналогия нрава?

В поисках ответа на поставленный вопрос обратимся к истокам дискуссии, возникшей в конце XIX в., но так и не получившей окончательного разрешения. В докторской диссертации «Учение о толковании и применении гражданских законов», подготовленной в 1901 г. русским цивилистом-процессуалистом Е.В. Васьковским, есть понятие аналогии: «Заключением по аналогии (или просто аналогией) называется разрешение непредусмотренного действующим правом случая на основании нормы, определяющей сходный случай. Если эта норма, определяющая сходный случай, выражена в законе, то распространение ее на случай, не предусмотренный законом, будет аналогией закона, если же она должна быть предварительно извлечена из общих принципов действующего права, то получается аналогия права». Заслуживает внимания и аргумент, используемый автором для обоснования существования аналогии, ее объективной природы. Ради сохранения логики рассуждений Е.В. Васьковского процитируем его в полном объеме. «Допустимость такого распространения действия нормы основывается, во-первых, на том общем положении, что в действующем праве не должно существовать пробелов, ибо явление жизни не может исчезнуть, не может не существовать только потому, что законодатель его не предусмотрел, а во-вторых, на предположении, что законодатель справедлив и что, следовательно, если бы он предусмотрел данный случай, то нормировал бы его точно так же, как счел нужным сформулировать сходные случаи».

Анализ приведенных суждений позволяет сделать выводы, сохраняющие свою актуальность и для современной юридической науки:

а) почти столетнее развитие юриспруденции практически не отразилось на понимании аналогии, основаниях выделения ее видов;

б) учение об аналогии базируется на теории беспробельного позитивного права, зародившейся еще в эпоху Возрождения как результат стремлений молодой буржуазии приспособить старое теологическое мировоззрение к новым экономическим условиям. В своем развитии оно прошло несколько ступеней, выступало в различных вариациях и, поддерживаемое различной аргументацией, сохраняется по сей день. Его суть сводится к тому, что действующее право всегда содержит ответ на каждый возникший вопрос;

в) субъектом применения аналогии выступает только суд, осуществляющий правоприменение в ходе рассмотрения и разрешения гражданского дела, т.е. казуальное восполнение нормативного материала определяется социальной ратью суда;

г) процессуальная природа института аналогии позволяет решить вопрос о юридических пределах его использования применительно к отдельным отраслям права, т.е. суд вправе использовать аналогию при рассмотрении всякого дела, если иное специально не оговорено законом. Современные исследователи проблемы пробелов в праве, анализируя теорию беспробельности права, выделяют ее варианты:

а) направление научной мысли, опирающееся на юридический позитивизм, отождествляющий право с законом;

б) концепция логической замкнутости права. Если первое научное направление тесно связано с отождествлением воли государства с волей народа и в условиях действия конституционных принципов народовластия и разделения властей не имеет перспектив для своего развития, то второе, отличаясь более тонкой аргументацией, является более предпочтительным среди исследователей.

Очень важный аспект конституционализма в общегосударственном и регионалистском измерении связан с многонациональным составом и религиозной палитрой населения страны. Неизбежно возникает вопрос: насколько едины наши граждане с учетом национальной и религиозной принадлежности? Думается, что обоснованна категория «российской нации», которая особенно четко обозначена в утвержденной Президентом РФ в 2012 году Стратегии государственной национальной политики.

Она созвучна категории «единый многонациональный советский народ», которая была отражена в Конституции СССР 1977 года. Специфика лишь в том, что теперь говорится не только о многонациональном народе России – с этого понятия начинается текст действующей Конституции РФ 1993 г., но и о российской нации как объемном стратегическом явлении, призванном объединить граждан нашей страны. На базе общности жизни, государства, территории, языка общения, при полном уважении национальных и религиозных чувств, мы в состоянии создать такую общность, которая будет выше локальных особенностей.

Вот такой конституционализм и требуется России. В заключение нельзя не коснуться проблемы, почему-то кажущейся болезненной отдельным политикам и ученым, – насколько надо быть приверженцем текста Конституции РФ? При довольно популярных в стране разговорах о необходимости модернизации экономики, политической системы не понятно, почему предлагается не трогать текст Основного закона. Это просто ошибочно; к тому же и не очень хорошо, почему конституционные реформы возможны, когда они увеличивают срок полномочий Президента Российской Федерации и депутатов Государственной Думы, но запрещены, если реформами предлагается усовершенствовать баланс органов государственной власти. Между тем необходимость соответствующих конституционных реформ очевидна. Мы изложили их видение в журнальной публикации [1].

Кратко говоря, конституционные реформы должны состоять во введении конституционно-правовой ответственности Президента Российской Федерации, в установлении такого порядка работы палат Федерального Собрания, когда возможна, наряду с их самостоятельной деятельностью, также и коллективная работа, в более четком определении на конституционном уровне системы исполнительной власти и ее подверженности парламентскому контролю. Нет сомнений в том, что от этого выиграет не только политическая реальность страны, но и в целом Конституция России и отечественный конституционализм.