Файл: НЕЗАВИСИМЫЕ ГАРАНТИИ.pdf

В виду последних изменений гражданского законодательства, с 1 июня 2015 года 6 глава ГК РФ была изменена и переименована из банковской гарантии в независимую гарантию. Сильных изменений глава не получила, но основным изменением, как на мой взгляд стало появление коммерческих организаций, как лиц, способных выдавать независимые гарантии. Именно это выводит независимую гарантию на новый уровень применения. В этом и заключается актуальность исследования.

Предметом исследования выступает независимая гарантия, как способ обеспечения обязательств и неотъемлемая часть гражданского законодательства.

Цель исследования заключается в подробном изучении независимой гарантии и даче ей характеристики, разборе статей ГК РФ, выявлении слабых и сильных сторон данного явления. Раскрытии лиц их прав и обязанностей, изучении этапов оформления независимой гарантии.

Курсовая работа состоит из двух глав в которых дается характеристика независимой гарантии.

В первой главе дается понятие, рассказывается об обязательных условиях, необходимых для дачи гарантии, разбирается субъектный состав, дается понятие субъектов: бенефициара, принципала и гаранта, выявляются права, обязанности и ответственность сторон участвующих в независимой гарантии.

Во второй главе речь идет об оформлении независимой гарантии. Выделяются условия заключения и прекращения. Рассказывается об особенностях заключения некоторых гарантий, например «банковской». Отдельным разделом разбираются этапы оформления гарантии.

Можно сказать, что изменение шестой главы гражданского кодекса Российской Федерации направлено на развитие малого и среднего бизнеса. Независимая гарантия хоть и проигрывает банковской в надежности, но например дает возможность обеспечения обязательств среди групп компаний при получении заказов или участии в тендере, без привлечения банков и кредитных организаций. Можно сказать, что законодатель в какой-то степени развязал руки российским бизнесменам.

За рубежом подобные гарантии принимают уже довольно сильное развитие и используются намного чаще, чем у нас. Что говорит о том, что у России все впереди и если законодатель продолжит совершенствовать институт «гарантии», он примет обширную огласку и применение.

ХАРАКТЕРИСТИКА НЕЗАВИСИМОЙ ГАРАНТИИ, КАК СПОСОБА ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

1.1 Понятие, характеристика и форма независимой гарантии

Независимая гарантия (банковская) — это соглашение по которому гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434 ГК РФ), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями. К обязательствам лиц, не указанных в абзаце первом настоящего пункта и выдавших независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства.

В независимой гарантии должны быть указаны:

— дата выдачи;

— принципал;

— бенефициар;

— гарант;

— основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;

— денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;

— срок действия гарантии;

— обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

Правила настоящего параграфа применяются также в случаях, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений.^[1]

Институт независимой гарантии в том виде, в котором он нашел закрепление в Гражданском кодексе РФ, является принципиально новым для российского законодательства. Ничего подобного ранее не существовало. Гарантия, в том числе независимая, в гражданском законодательстве квалифицировалась как разновидность договора поручительства. Нынешняя независимая гарантия с поручительством имеет мало общего. Более того, она стоит особняком в ряду других способов обеспечения исполнения обязательств. Обусловлено это специфическими чертами гарантии, особым субъектным составом отношений, возникающих по поводу выдачи и исполнения гарантии, достаточно своеобразным содержанием соответствующих правовых связей. Широкого распространения в России банковская гарантия не имеет. В других странах, а также в отношениях российских юридических лиц с иностранными организациями использование банковской гарантии для обеспечения обязательств встречается достаточно часто.

Независимая гарантия характеризуется следующими чертами: — самостоятельностью, независимостью от обеспечиваемого ею обязательства, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК). Своим «появлением на свет» независимая гарантия в каждом конкретном случае обязана основному обязательству, ибо невозможно обеспечивать обязательство, которого нет. Независимость обязательства гаранта, очевидно, проявляется в том, что, рассматривая требование бенефициара, гарант не может выдвигать возражения, основанные на отношениях бенефициара и принципала; — безотзывностью: гарант вправе отозвать гарантию только в том случае, если в ней предусмотрена такая возможность (ст. 371 ГК РФ); — непередаваемостью прав: бенефициар может уступить третьему лицу принадлежащее ему по банковской гарантии право требования к гаранту лишь в том случае, если такая возможность предусмотрена в самой гарантии (ст. 372 ГК РФ); — возмездностью: за выдачу гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (ст. 370 ГК РФ); — высокой степенью формализованности отношений, которая проявляется, например, в том, что даже если у бенефициара есть основания требовать от гаранта исполнения обязательства, предусмотренного гарантией, но документы, приложенные к соответствующему требованию бенефициара, не соответствуют условиям гарантии, то гарант отказывает в удовлетворении такого требования (п. 1 ст. 376 ГК РФ).^[2]

Важным условием действительности сделки является облечение воли совершающих ее субъектов в надлежащую форму.

В соответствии со ст. 368 ГК РФ независимая гарантия представляет собой письменное обязательство гаранта, т. е. она должна быть совершена в простой письменной форме.

Сделка в письменной форме совершается путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами (п. 1 ст. 160 ГК РФ). Пункт 2 ст. 160 ГК устанавливает, что в отношении многосторонних сделок применяются и иные способы совершения письменной формы, такие как: обмен документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (ст. 434 ГК РФ).

Таким образом, по общему правилу, для односторонних сделок гражданское законодательство предусматривает только один способ письменного совершения сделки — составление документа, подписанного уполномоченным лицом.^[3]

Однако, в силу того, что к односторонним сделкам применяются общие положения об обязательствах и о договорах постольку, поскольку это не противоречит закону, одностороннему характеру и существу сделки (ст. 156 ГК), представляется возможным совершение независимой гарантии и в электронной форме с использованием электронно-цифровой подписи.

С другой стороны, весьма важным является вопрос о последствиях несоблюдения простой письменной формы независимой гарантии.

В отличие от норм, регулирующих отношения по поручительству, неустойке, залогу, которые определяют, что несоблюдение формы договора о применении этих способов обеспечения влечет его недействительность, для банковской гарантии такие последствия несоблюдения формы законом прямо не предусмотрены. Это позволяет некоторым исследователям сделать вывод о том, что несоблюдение письменной формы гарантии влечет последствия, предусмотренные п. 1 ст. 162 ГК РФ, т.е. лишает стороны в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства.

При этом приводится пример письменного доказательства, которое могло бы подтвердить наличие гарантийного обязательства — копия текста гарантии, полученной бенефициаром по факсу.^[4]

С таким подходом нельзя согласиться, так как независимая гарантия содержит довольно жесткие условия и является строго формализованной сделкой. Невозможно представить, чтобы такая организация, как банк, могла выдавать действительные устные обязательства об уплате определенных денежных сумм в будущем при соблюдении каких-либо условий.

Кроме того, представляется, что п. 1 ст. 162 ГК РФ не применим к односторонним сделкам вообще и к банковской гарантии, в частности. Из содержания указанной нормы следует, что стороны сделки, совершенной с нарушением требования о простой письменной форме, в случае спора вправе доказывать ее наличие и условия путем предъявления определенных доказательств. Единственной стороной сделки банковской гарантии является гарант, соответственно только он имеет право в соответствии с п. 1 ст. 162 ГК РФ доказывать наличие и условия независимой гарантии. Однако вызывает сомнения сама возможность спора по поводу наличия и условий односторонней сделки, поскольку единственная ее сторона точно знает, совершалась ли сделка и каковы были ее условия. Так как для совершения односторонней сделки достаточно волеизъявления только одной стороны, то если эта сторона утверждает, что сделки не было, доказать обратное при отсутствии письменной формы сделки невозможно. Таким образом, если законом для односторонней сделки предусмотрена письменная форма, то ее несоблюдение влечет недействительность такой односторонней сделки. При этом п. 1 ст. 162 ГК РФ не применяется к односторонним сделкам, так как его применение противоречит одностороннему характеру и существу сделки (ст. 156 ГК РФ).

Положения ст. 378 ГК РФ, согласно которой обязательство гаранта прекращается, в том числе, вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее (т.е. самого гарантийного документа) гаранту, также свидетельствуют о том, что банковская гарантия может существовать только в письменной форме.

Под выдачей независимой гарантии понимается оформление гарантии и передача ее принципалу или бенефициару по воле гаранта. В литературе справедливо отмечается, что нельзя признавать выдачу независимой гарантии состоявшейся, если она была оформлена и подписана гарантом, однако не выбыла из его обладания, т.е. не была передана бенефициару или принципалу с тем, чтобы бенефициар мог воспользоваться своими правами по банковской гарантии, либо выбыла из сферы обладания гаранта помимо его воли (например, в результате кражи).

Таким образом, для вступления в силу обязательства гаранта, возникающего из односторонней сделки банковской гарантии, необходимо и достаточно соблюдения двух условий: письменного оформления банковской гарантии и факта ее выдачи.)

1.2 Субъектный состав

Субъектный состав банковской гарантии достаточно специфичен.

В отношениях, возникающих по поводу банковской гарантии, участвуют три субъекта:

1. Гарант — им может быть банк, иное кредитное учреждение или страховая организация, коммерческая организация. Если в обеспечение какого-либо обязательства выдается «независимая гарантия» каким-то другим субъектом (некоммерческим юридическим лицом, органом государственной власти или местного самоуправления и т.п.), то такая гарантия недействительна (ничтожна), поскольку правоспособность этих субъектов не включает возможность выдачи банковской гарантии;

2. Принципал — лицо, которое в каком-либо обязательстве (кредитном, из договора купли-продажи, аренды, подряда и т.п.) выступает в качестве должника. Банковская гарантия дается по просьбе принципала. Следовательно, банковская гарантия, выданная без такой просьбы, недействительна (ст. 168 ГК РФ);

3. Бенефициар — кредитор принципала по обеспечиваемому независимой гарантией обязательству. Принципалами и бенефициарами могут быть любые субъекты гражданского права. Поскольку ст. 329 ГК РФ содержит открытый перечень способов обеспечения исполнения обязательств, то и другие субъекты, помимо названных в комментируемой статье, могут выдавать гарантии в обеспечение обязательств. Однако, с одной стороны, эти гарантии будут находиться за пределами правового режима банковской гарантии. Правила гражданского законодательства о банковской гарантии к таким способам обеспечения обязательств применяться не будут. С другой стороны, было бы неправильно считать, что гарантии, выдаваемые иными субъектами, кроме тех, которые указаны в комментируемой статье, есть гарантии-поручительства. Все зависит от того, каким содержанием наполнят понятие «гарантия» участники соответствующих отношений.^[5]