Файл: Правовое регулирование рекламной деятельности ( Основные проблемы правового регулирования рекламной деятельности в Российской Федерации).pdf

Следует заметить, что вышеуказанное понятие в законодательных актах Российской Федерации упоминается только единожды и урегулирован этот вопрос только данным пунктом статьи. Также важно отметить, что отсутствие четко сформировавшейся практики Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС) по регулированию деятельности связанной с использованием скрытой рекламы, а также четко выстроенной системы прецедентов в РФ по данному виду споров, влечет за собой нарушение запретов и ограничений по использованию скрытой рекламы20.

В России впервые была оспорена в судебном порядке скрытая реклама, размещенная в кинофильме «Тариф Новогодний», когда актриса обратилась в суд с исками о нарушении авторских прав и возмещении ущерба к МТС и телеканалам в связи со скрытой рекламой сотового оператора в фильме «Тариф Новогодний» кинокомпании «Профит». Иск отклонили. Адвокат актрисы вновь подал иски, требуя признать сделку между компаниями МТС и «Профит» ничтожной, так как включение «специальных сцен» с продукцией МТС в фильм, является скрытой рекламой, и она запрещена. Суд не удовлетворилиск адвоката, ссылаясь на то, что «использование части фильма в качестве рекламного ролика, не является основанием для исключения данной части фильма, как рекламы»^[15].

Управлением ФАС по Татарстану в апреле 2010 года было принято решение оштрафовать телеканал ТНТ в размере двухсот тысяч рублей за применение скрытой рекламы игровой приставки марки «NintendoWii», в реалити – шоу «Дом 2». Однако предписание ФАС было отменено в судебном порядке, так как суд посчитал, что невозможно осуществить квалификацию данного эпизода телепередачи в качестве скрытой рекламы^[16].

Таким образом, мы видим, что скрытая реклама спокойно функционирует на рынке рекламы, даже при наличии запрета в законе на ее использование.

Также следует отметить, что в п.9 ч.2 ст.2 Закона о рекламе содержится правило, согласно которому действие данного Федерального закона не распространяется на упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера.

Примечательно то, что понятие «органично интегрированы» в указанной статье законодательно не определено, следовательно, данное понятие является оценочным критерием, поэтому правоприменитель может сам конкретизировать данную норму исходя из обстоятельств.
Например, фильм П.Буслова «Бумер» - скрытая реклама автомобиля BMW или упоминание,об иномарке органично интегрированное в художественное произведение?

Для того чтобы наиболее точно установить критерии разграничения, считаем, что следует разработать официальное мнение по данному вопросу высших судебных инстанций, которые бы указали, что в случае рассмотрения соответствующего спора обязательно назначение судебной экспертизы, которая, должна быть комплексной и включать в себя исследования и лингвистов, и искусствоведов, и психологов.

3.2.Проблемы правового регулирования рекламы в сети Интернет

Говоря о правовомрегулировании рекламной деятельности в Российской Федерации, нельзя не отметить современные проблемы, возникающие на пути законодателя при попытке взять контроль над действиями субъектов рекламной деятельности.

Таким образом, стоит обозначить, что на сегодняшний день интернет -технологии стремительно развиваются, однако правовое регулирование данной области отстает от реальных потребностей современного общества. В связи с тем, что доступ к сети Интернет достаточно прост, и быстрыми темпами растет количество ее пользователей, актуальным является решение вопросов, связанных с возможностями сети Интернет и их использованием. В частности одним из таких вопросов является размещение рекламы на просторах Интернета^[17].

Для начала хотелось бы отметить этические проблемы Интернет – рекламы, которые возникают как у владельцев сайтов, так и у пользователей. К таким проблемам можно отнести следующие:

- окна и баннеры, которые пользователю необходимо закрыть, прежде чем он увидит содержимое сайта;

- всплывающие окна;

- большое количество рекламы, не соответствующее ценности сайта для посетителей;

- анимированная реклама (мигающая, звуковая и т.п.);

- принуждение пользователя к использованию технологии, нужной только для просмотра рекламы, но не обязательной для просмотра остального содержимого сайта;

- замедленная работа компьютера;

- маскировка рекламы под «сообщение операционной системы» и т.п.

Что касается правового регулирования, то у Российского научного сообщества до сих пор нет единого мнения касательно того, распространяется ли действующее законодательство РФ о рекламе на Интернет - рекламу.

Выделяют две основные точки зрения. По-мнению Л.Терещенко, «действующее законодательство не регламентирует рекламу в Интернете».

Другие ученые, такие как, С.В.Малахов, В. Мещенков, С. Петровский утверждают, что Закон о рекламе регулирует и Интернет – рекламу, но не учитывает ее специфику.

Из определения, изложенного в законе, следует, что реклама может распространяться в любой форме. Однако следует заметить, что не до конца понятно, что же в данном случае понимается под формой? Согласно словарю иноязычных слов, форма – способ существования содержания, который неотделим от него и служит его выражением.

Также согласно ст.3 Закона о рекламе «рекламо распространитель – лицо осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств».

В соответствии со ст.2 Федерального закона от 7 июля 2003 г. №126-ФЗ «О связи» под электросвязью понимаются «любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам».
А ст.2 «Модельного закона об основах регулирования Интернета» гласит о том, что «Интернет - глобальная информационно-телекоммуникационная сеть, связывающая информационные системы и сети электросвязи различных стран посредством глобального адресного пространства, основанная на использовании комплексов интернет - протоколов (Internet Protocol, IP) и протокола передачи данных (Transmission Control Protocol, TCP) и предоставляющая возможность реализации различных форм коммуникации, в том числе размещения информации для неограниченного круга лиц»^[18].

Таким образом, можно сделать вывод о том, что Интернет является одним из средств электросвязи общего пользования, с помощью которого рекламо распространитель может осуществлять распространение рекламы, так как ст.18 Закона о рекламе регламентирует особенности правового регулирования рекламы, распространяемой по сетям электросвязи.

Теперь обратимся к ограничениям, предусмотренным для рекламы в Интернете. Несмотря на то, что четкая регламентация её размещения в Интернете отсутствует (имеются лишь общие положения относительно распространения рекламы по сетям электросвязи ст.18 Закона), требования к рекламе, предусмотренные ст. 5 Закона о рекламе, распространяются и на Интернет-рекламу.

Однако, несмотря на все это, четких ограничений для Интернет - рекламы Законом не установлено, и это составляет, пожалуй, наиболее значимую проблему регулирования рекламной деятельности сегодня.

Еще одним важным аспектом является то, что в настоящее время не до конца решен вопрос о привлечении нарушителей рекламного законодательства Российской Федерации к ответственности^[19].

При определении лица, ответственного за ненадлежащую рекламу, на практике возникает вопрос: кому именно должно быть выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе: рекламораспространителю (владельцу сайта, создавшему его, обеспечивающему доступ к нему других лиц и размещающему на нем информацию) или рекламодателю (пользователю сайта, устанавливающему объект рекламирования и содержание рекламы)^[20]?

Данный вопрос должен быть решен с учетом того, что владелец сайта не мог знать о несоответствии рекламы законодательству РФ. В соответствии с п.3 ст.17 Федерального закона от 27 июля 2006 г. №149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» в случае, если распространение определенной информации ограничивается или запрещается федеральными законами, владелец сайта освобождается от гражданско-правовой ответственности в двух случаях. Во-первых, если докажет, что не мог знать о незаконности размещаемой информации при оказании услуги по обеспечению доступа к ней. Во-вторых, если докажет, что он не изменял и не исправлял информацию, предоставленную другим лицом, при оказании услуги по ее передаче.

Таким образом, если владелец сайта знал о незаконности размещения рекламы или ее несоответствии законодательству о рекламе, ответственность должна быть возложена как на пользователя, так и на владельца сайта.

В случае если владелец сайта передал информацию с изменениями или исправлениями, которые привели к нарушению законодательства о рекламе, ответственность возлагается только на рекламораспространителя.Однако, несмотря на все это, наблюдается следующая ситуация. Федеральная антимонопольная служба России считает, что предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе может быть выдано любому субъекту рекламной деятельности, который способен прекратить распространение ненадлежащей рекламы независимо от того, несет он ответственность за допущенное нарушение или нет. Соответственно им может оказаться как рекламо распространитель, так и рекламодатель.

Подводя итог вышеизложенному, можно сделать вывод о том, что на сегодняшний день применение положении Закона о рекламе к Интернет – рекламе на практике весьма затруднительно. Объясняется это тем, что специальное правовое регулирование отношений в данной области отсутствует, имеются лишь общие положения относительно распространения рекламы по сетям электросвязи (ст.18 Закона о рекламе), которые не отражают должным образом особенностей данного способа ее распространения. 

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Итак, в результате проведенного исследования можно сделать следующие выводы.

В настоящее время в качестве одного из наиболее успешных средств для продвижений произведенных предпринимателем товаров (работ, услуг) служит реклама. Основной нормативный акт, регулирующий рекламные правоотношения, - Федеральный закон от 13.03.2006 г. №38-ФЗ "О рекламе". По сути, он является рекламным кодексом, так как в нем собраны все отраслевые нормы ограничений, которые раньше были разбросаны по разным федеральным законам.

Документ регламентирует общие требования к рекламе, способы ее распространения, ограничивает рекламу отдельных видов товаров, а также определяет основы саморегулирования и госконтроля в этой сфере, кроме того, уточняет ряд понятий, содержащихся в Федеральном законе от 18.07.1995 г. №108-ФЗ «О рекламе».

Рекламные правоотношения следует определить как отношения, возникающие между предпринимателем, с одной стороны, и соответствующим субъектом (рекламо производителем, рекламо распространителем), с другой стороны, с целью производства, размещения и распространения рекламы на рынках товаров, работ, услуг Российской Федерации. Основной объект данных отношений - реклама, т.е. информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Объектом рекламирования выступает товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама^[21].
Определяя, что реклама должна быть надлежащей, т.е. добросовестной и достоверной, законодатель ввел критерии, которым реклама как раз не должна соответствовать:

- недобросовестная реклама, которая, например, содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, производимыми другими изготовителями или реализуемыми другими продавцами, или порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента;

- недостоверная реклама, в которой присутствуют не соответствующие действительности сведения в отношении таких характеристик товара, как природа, состав, способ и дата изготовления, назначение, потребительские свойства, условия применения, наличие сертификата соответствия, сертификационных знаков и знаков соответствия государственным стандартам, количество, место происхождения; стоимость (цена) товара на момент распространения рекламы; сведения о доставке, обмене, возврате, ремонте и обслуживании товара и т.д.^[22]