Файл: Закона от 13. 03. 2006 г. 38фз О рекламе.pdf

Рекламное право
Вопрос 1. Общая характеристика рекламной деятельности
Ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» содержит легальное определение понятия «реклама». Под ней закон понимает информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. При этом, под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
С учетом сказанного, представляется возможным выделить следующие признаки рекламы.
Во-первых, это прежде всего информация, т.е. сведения о лицах, предметах, фактах, событиях и процессах. Именно на информацию ложится основная нагрузка в понятии рекламы. Но вместе с тем не любая информация является рекламой. Существуют критерии, которые отграничивают рекламу от иной публичной информации (например, объявления авторского, информационного или редакционного материала в средствах массовой информации).
Во-вторых, реклама рассчитана на неопределенный круг лиц.
Третьим признаком рекламы служит ее способность стимулировать интерес для продвижения и сбыта товаров и услуг на рынке.
Четвертым признаком рекламы можно назвать связь рекламной информации с предпринимательской деятельностью.
Следующим признаком рекламы является то, что она может распространяться в любой форме — устной, письменной, в виде рисунков,

схем, графиков и иных изображений, с помощью любых средств. Ими могут быть средства массовой информации, транспортные средства, почтовые отправления и т.п.
Некоторые авторы к признакам рекламы относят ее платный характер.
Такой подход нашел свое отражение не только в зарубежной (Ф. Котлер, А.
Дейян), но и в отечественной (Ю.Ю. Мишина, Е.В. Павловен), при этом является весьма дискуссионным.
Следующим признаком, выделяемым в литературе, является раскрытие заказчика рекламы.
Сторонники такого подхода аргументируют необходимость выделения данного признака трудностями, с которыми потребителю зачастую приходится сталкиваться при оценке степени ценности и достоверности рекламных данных.
Рекламная деятельность
— это особая разновидность предпринимательской деятельности. Реклама несет информацию о товарах, средствах его индивидуализации, изготовителях, продавцах товара, являющихся субъектами предпринимательства.
Таким образом, рекламу по-разному определяют с позиции ее принадлежности к тому или иному виду объектов гражданских прав, и все известные подходы можно в целом свести к двум основным. Одни полагают, что реклама — это информация, обладающая квалификационными признаками, понимая под ней рекламные данные. Другие считают, что реклама — это деятельность и относится она к числу услуг.
Оба указанные объекта составляют самостоятельные виды объектов гражданских прав.
Федеральный закон от 27.07.2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» в ст. 2 под информацией понимает «сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления». Если учесть, что реклама является разновидностью информации, а та в свою очередь представляет собой сообщения о положении дел, о состоянии чего-либо, что само по себе

подразумевает распространение таких сведений, то можно сказать, что реклама — это деятельность. А действия, результаты которых неотделимы от самой деятельности и потребляются в процессе этой деятельности, именуются услугами и являются самостоятельным объектом гражданских прав. Реклама как деятельность по распространению определенного рода данных потребляется в процессе такого распространения, а потому относится к особой группе услуг — рекламным услугам.
Таким образом, рекламные данные как разновидность информационных данных относятся к числу объектов исключительных прав, условно именуемых интеллектуальной собственностью. Если говорить о рекламе как деятельности по распространению данных, то ее следует отнести к услугам
— объектам обязательственных прав.
Закон о рекламе рассматривает законодательство о рекламе в широком смысле, но тем не менее с элементами ограничения. Действующая редакция ст. 4 Закона, определяющая систему законодательства, устанавливает, что законодательство Российской Федерации о рекламе состоит из настоящего
Федерального закона и иных федеральных законов, принятых в соответствии с настоящим Законом, регулирующих отношения, которые возникают в процессе производства, размещения и распространения рекламы, а также нормативных правовых актов Президента Российской Федерации и нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации. В состав законодательства о рекламе не включены законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, что корреспондирует ст. 71
Конституции Российской Федерации. Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти также не включены в систему законодательства о рекламе.
Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, регулируются в том числе: Гражданским кодексом
РФ (в т.ч. частью IV), Федеральным законом от 1 июня 2005 г. № 53ФЗ «О государственном языке Российской Федерации», Налоговым кодексом

Российской
Федерации,
Кодексом
Российской
Федерации об административных правонарушениях, Таможенным кодексом Российской
Федерации и др.
Между тем необходимо отметить, что в соответствии с ч. 2 ст. 40 Закона о рекламе впредь до приведения законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, действующих на территории Российской
Федерации и регулирующих отношения в сфере рекламы, в соответствие с
Законом о рекламе указанные законы и иные нормативные правовые акты применяются постольку, поскольку они не противоречат настоящему Закону.
Вопрос 2. Основные требования, предъявляемые к рекламе.
Действующее законодательства в сфере рекламы содержит в себе ряд требований, которым должна отвечать реклама.
Перечень таких требований условно может быть поделен на три составные части: признаки, по которым рекламу следует признать недобросовестной; признаки, по которым рекламу следует признать недостоверной; иные общие ограничения, налагаемые на рекламу.
Обратим внимание, что с принятием нового Закона о рекламе исчезли требования о необходимости указания в рекламе номера лицензии и органа, ее выдавшего, если деятельность рекламодателя подлежит лицензированию, а также указания на обязательность сертификации товаров, подлежащих обязательной сертификации. Данные требования не приносили никакой практической пользы, поэтому были исключены из текста нового Закона.
В ранее действовавшем Законе о рекламе содержались понятия неэтичной и заведомо ложной рекламы, теперь данные понятия разбиты на отдельные составляющие, каждому из которых отведен соответствующий пункт общих требований к рекламе, содержащихся в ст. 5 Закона о рекламе.
Общими требованиями, определяющими суть и назначение законодательства о рекламе являются: требование о добросовестности рекламы; требование о достоверности рекламы.

Соответственно, недобросовестная и недостоверная реклама исходя из нормы ст. 5 Закона о рекламе прямо запрещена. Недобросовестная реклама
Действующее законодательство не содержит легального определения понятия «недобросовестная реклама». Во многом это объясняется объективными причинами, поскольку крайне сложно сформулировать в одном определении основные признаки (черты) того явления, которое на практике получает весьма разнообразные и отнюдь не похожие друг на друга проявления. По всей видимости, руководствуясь этим, законодатель предпочел раскрыть данное понятие через перечень конкретных форм недобросовестной рекламы.
Так, к недобросовестной рекламе относится реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.
Некорректное сравнение рекламируемого товара с иным товаром относится к одной из форм недобросовестной конкуренции, определяемой ст.
14 Закона о защите конкуренции. Данная форма недобросовестной рекламы может причинить вред как потребителю рекламного продукта, так и конкуренту рекламодателя. недобросовестная конкуренция представляет собой любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (ст.
4 Закона о защите конкуренции).
Таким образом, составы законодательства о рекламе, о недобросовестной рекламе и антимонопольного законодательства о недобросовестной

конкуренции в этой части идентичны. Возникает вопрос: где грань эффективного применения того или иного закона?
Легального понятия
«некорректное сравнение» действующее законодательство также не содержит. Но к нему следует отнести любое нетактичное сравнение – сравнение, которое противоречит правилам этики и приличия. Иными словами, указанное понятие относится к оценочной категории.
Использование негативной оценки товара-конкурента по сравниваемым параметрам и утверждение, что конкурирующий товар хуже рекламируемого, также является формой недобросовестной рекламы. Спорная реклама, выполненная в виде некорректного сравнения двух товаров, способного при выборе покупки ввести потребителей в заблуждение в связи с недостатком у них опыта и знаний, относится к недобросовестной рекламе.
Сравнительная реклама, носящая правдивый характер, обязательным условием которой является истинность приводимых сравнительных сведений о товаре, изготовителе и т.п., является допустимой и надлежащей
(добросовестной и достоверной).
К недобросовестной рекламе относится также реклама, которая порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента.
Данный состав также перекликается с пп. 1 п. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции, устанавливающей, что к недобросовестной конкуренции относится распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации.
К недобросовестной рекламе в соответствии с пп. 3 п. 2 ст. 5 Закона о рекламе относится также реклама товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы

которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара. Данное законоположение по существу предусматривает несколько составляющих, относящих рекламу к недобросовестной:
- рекламирование товара, реклама которого соответствующим способом, в конкретное время, в конкретном месте запрещена.
- рекламирование товара под видом рекламы другого товара. Иначе эта разновидность недобросовестной рекламы получила название «зонтичная реклама».
Указанная формулировка охватывает случаи, когда рекламирование соответствующего товара существенно ограничено либо запрещено, взамен рекламируется иной товар (разрешенный), имеющий сходное с ним, тождественное средство индивидуализации. У потребителя рекламы складывается информация не о рекламируемом (разрешенном) товаре, а информация, очевидно ассоциирующаяся с определенным запрещенным или ограниченным в рекламировании товаром. Особое распространение применение «зонтичных» реклам получило в сфере рекламы алкогольной продукции, когда вместо алкогольной продукции рекламировались конфеты, минеральная вода, соленья и т.п. с идентичным названием.
- рекламирование товара, средства индивидуализации которого сходны или тождественны со средствами индивидуализации другого товара.
- реклама товара, в отношении которого установлены соответствующие требования и ограничения. Запрет на данную форму недобросовестной рекламы тесно связан с вопросом об оборотоспособности объектов гражданских прав (ст. 129 ГК РФ). Виды объектов гражданских прав, нахождение которых в обороте не допускается (объекты, изъятые из оборота), должны быть прямо указаны в законе. Виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо нахождение которых в обороте допускается по специальному

разрешению (объекты, ограниченно оборотоспособные), определяются в порядке, установленном законом.
В статье 4 Закона РФ «О средствах массовой информации» содержится запрещающая норма в части использования средств массовой информации в целях совершения уголовно наказуемых деяний, для разглашения сведений, составляющих государственную или иную специально охраняемую законом тайну, для осуществления экстремистской деятельности, а также для распространения передач, пропагандирующих порнографию, культ насилия и жестокости. Запрещаются распространение в средствах массовой информации, а также в компьютерных сетях сведений о способах, методах разработки, изготовления и использования, местах приобретения наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, пропаганда каких-либо преимуществ использования отдельных наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и прекурсоров, за исключением рекламы наркотических средств и психотропных веществ, внесенных в Списки II и III в соответствии с Федеральным законом «О наркотических средствах и психотропных веществах», в средствах массовой информации, рассчитанных на медицинских и фармацевтических работников, а также распространение иной информации, распространение которой запрещено федеральными законами.
В ст. 7 Закона о рекламе конкретизируется указанный запрет и запрещается распространение и производство рекламы: товаров, производство и (или) реализация которых запрещены законодательством
Российской Федерации; наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров; взрывчатых веществ и материалов, за исключением пиротехнических изделий; органов и (или) тканей человека в качестве объектов купли-продажи; товаров, подлежащих государственной регистрации, в случае отсутствия такой регистрации; товаров, подлежащих обязательной сертификации или иному обязательному подтверждению соответствия требованиям технических регламентов, в случае отсутствия

такой сертификации или подтверждения такого соответствия; товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений;
- реклама изготовителя или продавца рекламируемого товара. В соответствии с п. 7 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе к информации рекламного характера не относится информация о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенная на товаре или его упаковке.
- реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.
Недостоверная реклама
Недостоверной исходя из содержания п. 3 ст. 5 Закона о рекламе признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения:
- о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;
- о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара;
- об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока;
- о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара;
- об условиях доставки, обмена, ремонта и обслуживания товара;
- о гарантийных обязательствах изготовителя или продавца товара;

- об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара;
- о правах на использование официальных государственных символов
(флагов, гербов, гимнов) и символов международных организаций;
- об официальном или общественном признании, о получении медалей, призов, дипломов или иных наград;
- о рекомендациях физических или юридических лиц относительно объекта рекламирования либо о его одобрении физическими или юридическими лицами;
- о результатах исследований и испытаний;
- о предоставлении дополнительных прав или преимуществ приобретателю рекламируемого товара;
- о фактическом размере спроса на рекламируемый или иной товар;
- об объеме производства или продажи рекламируемого или иного товара;
- о правилах и сроках проведения стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, в том числе о сроках окончания приема заявок на участие в нем, количестве призов или выигрышей по его результатам, сроках, месте и порядке их получения, а также об источнике информации о таком мероприятии;
- о правилах и сроках проведения основанных на риске игр, пари, в том числе о количестве призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, сроках, месте и порядке получения призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, об их организаторе, а также об источнике информации об основанных на риске играх, пари;
- об источнике информации, подлежащей раскрытию в соответствии с федеральными законами;