Файл: Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств.pdf

Сегодня практически никто не может точно сказать, какие именно банки могут предоставлять "реальные" банковские гарантии (исходя из своего финансового положения). Ведь большая часть банков "консервативные" и стараются не информировать о себе широкую общественность, в то время как многие "предприниматели" научились самостоятельно составлять пакеты требуемых документов за свой (или известный им) банк (результат известен и неоднократно повторялся в российской истории последнего десятилетия: "черный вторник" 1995 г., межбанковский кризис 2006 г., дефолт 2008 г.).

Конечно, контролирующие и правоохранительные органы, а также Банк России, Государственный таможенный комитет РФ, и другие систематически публикуют соответствующую информацию^[30] о приостановлении принятия банковских гарантий тех или иных банков, ликвидации или банкротстве кредитно-финансовых организаций, проведения в отношении руководства этих организаций уголовно-следственных мероприятий и т.д., но, как говорится, нельзя объять необъятное - ведь достаточно один-единственный раз не отследить важное сообщение, и, возможно, с немалыми суммами можно будет вовсе распрощаться. Причем, одно дело, если кредитором выступает рядовой хозяйствующий субъект, хотя никто не умаляет степень его "проблем" и необходимости защитных мер, но если кредитором являются органы власти, в том числе - органы власти субъектов Российской Федерации или органы местного самоуправления - то проблем будет гораздо больше!

Несмотря на это, по мнению ряда банковских топ-менеджеров, банковская гарантия при правильном ее оформлении и использовании является на сегодня, по ряду причин, наиболее приемлемым инструментом экономической и правовой защиты их деятельности. "Любят" ее руководители многих хозяйствующих субъектов-кредиторов, используя при финансировании тех или иных программ, в том числе - инвестиционных, где средства передаются на длительный период.^[31]

Конечно, ни одна правовая новелла никогда не бывает совершенна с самого начала, и чтобы доработать и усовершенствовать ее, необходимы время и соответствующая апробация. Совершенствование, а в целом - новое написание российского законодательства, в результате полного изменения сложившегося за 70 лет режима хозяйствования, потребовали от ученых и политиков огромных затрат сил и энергии для подготовки новых "правил игры" в крайне сжатые сроки.

2. В целом правовое регулирование банковской гарантии по российскому законодательству соответствует нормам, закрепленным в Правилах 1992 года. Большая часть принципов, содержащихся в этих Правилах, воспринята Гражданским кодексом в полном объеме (в частности, за некоторыми исключениями, это относится к разделам, посвященным общим положениям, обязательствам и ответственности, положениям об истечении срока действия гарантии). Часть норм имеет определенные различия (например, правила о содержании гарантии, о субъектном составе, правила о предъявлении требования и другие. Однако некоторая часть норм, сформулированных в Правилах 1992 года, не нашла своего отражения в нормах российского права. В частности, не были восприняты положение ст. 8 Правил, по которой в гарантии может содержаться специальное условие об уменьшении суммы гарантии; положение ст. 26 Правил о продлении срока действия гарантии в качестве альтернативы требованию о платеже и положение о том, что в гарантию могут быть внесены изменения посредством составления отдельного документа. С другой стороны, важно отметить, что некоторые нормы ГК РФ не имеют аналога в Правилах 1992 года. К ним, в частности, относятся положения о том, что за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение, а также нормы, содержащиеся в ст. 379 ГК, в отношении регрессных требований гаранта к принципалу, а также некоторые другие. На примере норм российского ГК мы можем видеть, как нормы международного банковского права влияют на национально - правовое регулирование отдельных институтов и каким образом такое влияние и взаимодействие обеспечивает надлежащий правовой эффект и унификацию правоприменительной практики различных государств.

3. Подводя итог рассмотрению основных и наиболее часто встречающих спорных положений, регулирующих порядок исполнения обязательств по банковской гарантии, хотелось бы обратить внимание на особенность исполнения принятых обязательств, а также на правовой режим ответственности гаранта. Данный аспект интересен, в первую очередь, тем, что иногда, при заключении соглашения о выдаче банковской гарантии или при изъявлении желания воспользоваться указанным способом обеспечения, предприятия не учитывают специфику распределения убытков, возникающих в результате нарушения ими, как принципалами, обязательств по обеспечению банковской гарантии.

Несмотря на то, что правовой режим заключения соглашения и исполнения обязательств по банковской гарантии достаточно нормативно урегулирован, а количество написанных на эту тему публикаций может поспорить с любой темой, арбитражная практика показывает, что проблемы, связанные с заключением и исполнением обязательств по банковской гарантии, остаются весьма и весьма актуальными.

Структура работы. Поставленная в работе цель позволила сформировать следующую структуру работы. Она состоит из введения, трех глав, четырех параграфов, заключения и библиографии.

Во введении сформулирована основная цель и поставлены задачи работы, доказана актуальность выбранной темы, проведен краткий анализ изученности проблемы.

В первой главе «Понятие обеспечения исполнения обязательств» дано понятие способов обеспечения исполнения обязательств, раскрыта банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств.

Во второй главе «Общие положения правового регулирования банковской гарантии» раскрыта история и современное состояние правового регулирования банковской гарантии в Российской Федерации.

В третьей главе «Правовое регулирование банковской гарантии в международном праве» проанализированы история возникновения и становление банковской гарантии в международном праве.

В заключении подведены основные итоги исследования, а также сделаны основные выводы и рекомендации.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

Нормативно-правовые акты

1. Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 года // Российская газета от 25 декабря 1993 г. с изменениями и дополнениями
2. Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. №4462-1 // Российская газета от 13 марта 1993 г.
3. Закон РФ от 9 декабря 1991 г. “О государственной пошлине” // Российская газета от 12 марта 1992 г.
4. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24 июля 2012 г. № 95-Ф3 // Закон. 2013 г. №1. С.6-31
5. Гражданский кодекс Российской Федерации (части первая, вторая и третья) (с изм. и доп. от 20 февраля, 12 августа 2006 г., 24 октября 2007 г., 8 июля, 17 декабря 2009 г., 16 апреля, 15 мая, 26 ноября 2011 г., 21 марта, 14, 26 ноября 2012 г., 10 января, 26 марта, 11 ноября, 23 декабря 2013 г., 29 июня, 29 июля, 2, 29, 30 декабря 2014 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1994 г. № 32. ст. 3301.
6. Гражданский процессуальный кодекс РСФСР от 11 июня 1964 г. (в ред. на 28 апреля 1993 г.) (с изм. и доп. от 28 апреля, 30 ноября, 31 декабря 1995 г., 21 августа, 26 ноября 2006 г., 17 марта, 16 ноября 2007 г., 25 июня 2008 г., 4 января 2009 г.,7 августа 2010 г., 24, 25 июля, 14 ноября, 31 декабря 2012 г.) // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1964. № 24. ст. 407.
7. Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14 ноября 2012 г. N 138-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 2011 г. N 52. ст. 4921
8. Налоговый кодекс РФ (часть вторая) от 5 августа 2010 г. №117-ФЗ (с изм. и доп. от 29 декабря 2010 г., 6 августа 2011 г., 27 декабря 2012 г., 6,7 июля 2013 г., 11 ноября 2013 г., 8 декабря 2013 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2010 г. N 32. ст. 3340.
9. Федеральный закон от 10 декабря 2013 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" (с изм. и доп. от 29 июня 2014 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2014 г.
10. Федеральный закон от 14 ноября 2012 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" (с изм. и доп. от 8 декабря 2013 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2012 г.
11. Федеральный закон от 10 июля 2012 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (с изм. и доп. от 10 января, 23 декабря 2013 г., 29 июня, 29 июля, 23 декабря 2014 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2012 г.
12. Федеральный закон от 22 апреля 2006 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (с изм. и доп. от 26 ноября 2008 г., 8 июля 2009 г., 7 августа 2011 г., 28 декабря 2012 г., 29 июня, 28 июля 2014 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2006 г.
13. Инструкция ЦБР от 22 июля 2012 г. N 102-И "О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации" (с изм. и доп. от 3 июня 2013 г.) // Российская газета. 2012г.

Специальная литература

1. Асриян Б.А. Возмещение убытков как мера ответственности за нарушение договорных обязательств // Юрист. 2012. №12.
2. Бадулин О. Обеспечение уплаты таможенных платежей // Право и экономика. N 7. июль 2014 г.
3. Батлер У.Э., Ерпылева Н.Ю. Банковские гарантии в российском и белорусском праве // Законодательство и экономика. N 2. февраль 2014 г.
4. Беседин Д.Р., Горелова Т.В., Нарежный В.В. Сборник типовых договоров с комментариями. - "Издательский Дом "Главбух", 2013 г.
5. Брызгалин А.В., Берник В.Р., Головкин А.Н. Бухгалтер и договор. Свод хозяйственных договоров и документооборота предприятий с юридическим, арбитражным и налоговым комментарием. Сборник 1. - "Налоги и финансовое право", 2012 г.
6. Брызгалин А.В., Берник В.Р., Головкин А.Н. Бухгалтер и договор. Свод хозяйственных договоров и документооборота предприятий с юридическим, арбитражным и налоговым комментарием. - "Налоги и финансовое право", 2011г.
7. Брызгалин А.В., Берник В.Р., Головкин А.Н. Образцы документов к Сборнику 1 "Бухгалтер и договор" - "Налоги и финансовое право", 2012 г.
8. Брызгалин А.В., Берник В.Р., Головкин А.Н. Образцы документов к Тому 1 Свода хозяйственных договоров и документооборота предприятий с юридическим, арбитражным и налоговым комментарием. - "Налоги и финансовое право", 2014 г.. 11.3. Банковская гарантия
9. Брызгалин А.В., Берник В.Р., Головкин А.Н. Свод хозяйственных договоров и документооборота предприятий с юридическим, арбитражным и налоговым комментарием. Том 1. - "Налоги и финансовое право", 2014 г.
10. Гражданское право. Том II. Полутом 1 (под ред. доктора юридических наук, профессора Е.А.Суханова) - М.: Волтерс Клувер, 2014 г.
11. Гражданское право. Том II. Полутом 1 (под ред. доктора юридических наук, профессора Е.А.Суханова) - М.: Волтерс Клувер, 2014 г.
12. Дуленков В. Банковская гарантия, выданная комиссионеру // Финансовая газета. N 30. июль 2012 г.
13. Еремычева И.И., Ермаков С.Л. Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств // Право и экономика. N 10. октябрь 2013г.
14. Еремычева И.И., Ермаков С.Л. Правовое регулирование и виды банковской гарантии // Право и экономика. N 12. декабрь 2013 г.
15. Ерпылева Н.Ю."Банковские гарантии в международном банковском праве"//"Банковское право", N 3, 2010.
16. Киреев А. Несолидарный банк-гарант // эж-ЮРИСТ. N 27. июль 2013 г.
17. Княжевская А.Б. Срок обязательства как существенное условие банковской гарантии // Право и экономика. N 11. ноябрь 2013 г.
18. Муравицкая Н.К., Римов А.В. Банковские гарантии // "Главбух". N 16. август 2012 г.
19. Новоселова Л.А. Передача обеспечительных прав при уступке права требования // Законодательство. N 11. ноябрь 2012 г.
20. Новоселова Л.А. Поручительство и банковская гарантия как способы обеспечения исполнения обязательства // Гражданин и право. N 10. октябрь 2011 г.
21. Павлович Я. Злоупотребление гарантией // "эж-ЮРИСТ". N 18. май 2014 г.
22. Писцов Г. Выдача банковской гарантии (налоговый аспект) // Налоговый вестник. N 4. апрель 2014 г.
23. Писцов Г. Выдача банковской гарантии: налоговый аспект // Финансовая газета. N 9, 11. февраль, март 2014 г.
24. Предпринимательское право Российской Федерации (под ред. Е.П. Губина, П.Г. Лахно). - "Юристъ", 2013 г.
25. Сафонов М.Н. Исполнение обязательств и способы обеспечения их исполнения // Журнал российского права. N 7. июль 2013 г.
26. Свириденко О. Банковская гарантия в арбитражной практике // Хозяйство и право". 2007. NN 6-7
27. Сойко Р.П. Особенности правового регулирования банковской гарантии // Банковское право. № 4. 2012 год.
28. Эрделевский А.М. Комментарий к Федеральному Закону "О валютном регулировании и валютном контроле" (постатейный). - Система ГАРАНТ, 2014г.

1. Гражданское право. Том II. Полутом 1 (под ред. доктора юридических наук, профессора Е.А.Суханова) - М.: Волтерс Клувер, 2014 г. С. 105. ↑

2. Павлович Я. Злоупотребление гарантией // "эж-ЮРИСТ". N 18. май 2014 г. С. 24 ↑

3. Еремычева И.И., Ермаков С.Л. Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств // Право и экономика. N 10. 2013 г. С. 18 ↑

4. Закон Российской Федерации “О залоге” от 29. 05. 1992 г. ↑

5. Павлович Я. Злоупотребление гарантией // "эж-ЮРИСТ". N 18. май 2014 г. С.25 ↑

6. п.1 ст.369 ГК РФ ↑

7. п.2 ст.376 ГК РФ ↑

8. Аванесова Г. Банковские гарантии в международной торговле // Хозяйство и право. 2008. N 9. С.17 ↑

9. Аванесова Г. Ответственность принципала и гаранта // Хозяйство и право. 2009. N 9. С.12 ↑

10. ст.370 ГК РФ ↑

11. ст.370 ГК РФ ↑

12. п.1 ст.376 ГК РФ ↑

13. Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М.: Учебно-консультационный центр "ЮрИнфоР", 2008. С. 73. ↑

14. Новицкий И.Б. Поручительство. М., 1924.; Изд. 2-е. Харьков, 1927. С. 11. ↑

15. Ефимова Л.Г. Банковские сделки. Комментарий законодательства и арбитражной практики. Юридическая фирма "Контракт"; Издательский дом "ИНФРА-М", 2010. С. 265. ↑

16. См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно - практический комментарий. С. 570, 573 - 574. ↑

17. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн.1.- М.: Статут, 2011.- С.588, 589. ↑

18. Маламед А.Л. Банковская гарантия - новый институт в российском законодательстве.- М.: Институт государства и права РАН // "Российская юстиция", 1995.- N 7.- С.13. ↑

19. Гарант (от французского garant (англ. guarantor) – порука, поручительство) – в широком смысле поручитель; государство или организация, предоставляющие гарантию. ↑

20. Принципал (от латинского principalis ( англ. prinsipal)) – 1) в широком смысле глава, хозяин, начальник; 2) в праве основной, главный должник в обязательстве; лицо, от имени которого действует агент, представитель. ↑

21. Бенефициар – лицо, в пользу которого совершается платеж, аккредитив, или получатель по страховому полису. ↑

22. См.: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15 января 2008 г. N 27. ↑

23. Рубанов А.А. Международная унификация правил о банковской гарантии и Гражданский Кодекс России // Хозяйство и право. 2010. N 5. С. 8 ↑

24. См. например: Нам К. Сущность гарантийных обязательств в договоре купли - продажи // Хозяйство и право. 2007. N 8 - 9; ↑

25. Трофимов К. Использование банковских гарантий в международных и отечественных контрактах // Хозяйство и право. 2009. N 11. С. 29 ↑

26. США и Беларусь подписали Конвенцию, но ее не ратифицировали. ↑

27. См. Раздел 5 "Аккредитивы" ЕТК США // Единообразный торговый кодекс США: Официальный текст 1990 г. М., 2006. (Серия: "Современное зарубежное и международное частное право"). С. 258 - 267. ↑

28. Подробная характеристика Конвенции содержится в интереснейшей статье профессора Рубанова А.А. Международная унификация правил о банковской гарантии и Гражданский Кодекс России // Хозяйство и право. 2010. N 5. С. 56 - 67. ↑

29. Рубанов А.А. Указ. соч. С. 62 - 64. ↑

30. См.: телеграммы Государственного таможенного комитета РФ от 10 января 2012 г. N ТФ-413-427 и от 18 сентября 2012 г. N ТФ-14283 и др., ограничивающие прием банковских гарантий того или иного банка в связи со сложившимися обстоятельствами. ↑

31. См.:п.3.7.5 приложения 13 к постановлению Администрации Ярославской области от 1 апреля 2012 г. N 59-а; раздел 11 приложения 2 к постановлению Правительства Москвы от 24 декабря 2012 г. N 1063-ПП и др. ↑