Файл: Франчайзинг в системе российского гражданского права (Теоретические аспекты франчайзинга).pdf

Для разрешения указанного дискуссионного вопроса могут быть выдвинуты три тезиса^[6]:

1) договоры франчайзинга и коммерческой концессии представляют собой различные договорные конструкции;

2) по своей юридической составляющей и правовой природе эти договоры являются идентичными, однако получившими различное наименование в зарубежной практике, коммерческом обороте и российском законодательстве;

3) фрайчайзинговая модель представляет собой общую форму, а договор коммерческой концессии рассматривается в качестве отдельного вида (варианта), или же договор франчайзинга следует определить в качестве отдельной части договора коммерческой концессии. Обстоятельство, породившие споры о соотношении анализируемых договоров, заключается в отсутствии нормативного закрепления понятия «франчайзинг», а так же вариативности подхода к его регулированию на международном уровне.

Как отмечает С.В. Климова, первое официальное определение договора франчайзинга содержится в ст. 1 п. 3 (б) Регламента Комиссии (ЕС) от 30 ноября 1988 г. № 4087/88 «О применении статьи 85 (3) Договора к отдельным видам франшизных соглашений»^[7], согласно которому франшизное соглашение означает соглашение, посредством которого одно предприятие, франчайзер, предоставляет другому предприятию, франчайзи, в обмен на прямое или косвенное финансовое встречное удовлетворение право использовать франшизу для продвижения на рынке определенных видов товаров и (или) услуг.

В приведенном регламенте соглашение о франшизе представляет собой «пакет прав промышленной или интеллектуальной собственности», который будет использован при перепродаже товаров или оказании услуг конечным потребителям. Регламент Комиссии ЕС закрепил ориентирующее определение, позволившее установить единое толкование. Уход от конкретизации соглашения был вызван сложностью и вариативностью отношений франчайзинга. Основным правовым актом, регулирующим отношения франчайзинга на уровне ЕС, является регламент Комиссии (ЕС) от 22 декабря 1999 г. № 2790/1999 «О применении статьи 81(3) Договора к категориям вертикальных соглашений и согласованных действий»^[8].

Приведенный регламент проводит ориентирование сторон соглашения о франчайзинге на соблюдение определенных правовых норм, в виде перечня недопустимых положений, не закрепляя нормативное определение договора. В связи с этим стороны получают определенную свободу в регулировании своих договорных отношений. Работа по разработке и унификации норм, направленных на регулирование отношений франчайзинга ведется в рамках международных организаций. Большой вклад внес международный институт по унификации частного права (УНИДРУА). На базе института проводилось изучение законодательства, регулирующего отношения франчайзинга в различных странах, а так же динамики развития франчайзинга в мире.

УНИДРУА разработаны: руководство к договорам международного мастерфранчайзинга (Guide to International Master Franchise Arrangements, 1998) и модельный закон о раскрытии информации о франшизе (The Model Franchise Disclosure Law, 2002.). Международная торговая палата (МТП) разработала типовой контракт международного франчайзинга (The ICC Model International Franchising Contract, 2000, публикация МТП № 557). Всемирной организацией интелектуальной собственности подготовлено руководство по франчайзингу (The WIPO Guide on Franchising, 1994).

Подробнее остановимся на модельном законе «О раскрытии информации о франшизе». Законодателем в указанном акте используется термин «франшиза» и подробно раскрывается ее понятие, однако делает это через перечисление признаков, характеризующих соглашение. Франшиза рассматривается как право, предоставленное одной стороной (франчайзером), уполномочивающее и обязывающее другую сторону (франчайзи) в обмен на прямую или косвенную финансовую компенсацию осуществлять предпринимательскую деятельность по продаже товаров или оказанию услуг от своего имени, но по системе, разработанной франчайзером, которая включает: ноу-хау и содействие со стороны франчайзера, предписывает основные приемы и способы, которыми должна осуществляться деятельность, предусматривает текущий контроль со стороны франчайзера и использование товарного знака, знака обслуживания, фирмы или логотипа, принадлежащих франчайзеру.

По справедливому уточнению С. В. Климовой: «под понятие «франшиза» подпадают также права, передаваемые франчайзером субфранчайзеру (мастер-франчайзинг), субфрачайзером субфранчайзи и т.п.»^[9]. Международная ассоциация франчайзинга рассматривает франчайзинг в качестве контрактных взаимоотношений, в соответствии с которыми франчайзер поддерживает такие области функционирования предприятия, как ноу-хау и обучение, при этом оператор ведет дело, используя общую торговую марку и технологию, а так же инвестирует существенную долю предприятия за счет собственных средств.

Подводя промежуточный итог всему вышесказанному напрашивается вывод: международное правовое регулирование отношений франчайзинга реализуется по-разному (в определениях указывается на неодинаковый объем передаваемых по договору исключительных прав, права и обязанности сторон имеют различное воплощение, степень взаимодействия сторон соглашения является различной и т.д.), что приводит к отсутствию в настоящем времени общепризнанного подхода. Регулирование осуществляется различными международными актами, а так же рекомендациями международных ассоциаций дополняющими друг друга. Указанное обстоятельство препятствует единообразному регулированию договора франчайзинга на международном уровне.

Представляется, что такое общее понимание франчайзинговых отношений дается из-за сложности нормативного закрепления ввиду многогранности понятия. Сознательно указывается на определенное направление для последующего непосредственного регулирования отношений законотворческими органами конкретно взятой страны. К тому же передача сторонам возможности самостоятельного регулирования отношений, позволяет им создать именно ту модель взаимоотношений, которая является для них приоритетной. Законодатели разных стран подходят к смыслу и содержанию термина «франчайзинга» по-разному.

При этом широко используются термины: «франшиза» (franchise), «франшизное соглашение» (franchising agreement), «комплексная предпринимательская лицензия» и др. В связи с этим необходимо обратить внимание, какой смысл вкладывают в понятие «франчайзинг» законодатели зарубежных стран. В США сформировано специальное законодательство о франчайзинге (как федеральное, так и принятое в отдельных штатах). В актах используются понятия «франшиза» или «франчайзинг». В Постановлении № 436 «Требования о раскрытии информации, запретах, касающихся франчайзинга и благоприятных условиях франчайзинга» 1978 г. Федеральная торговая комиссия США (ФТК) определяет «франшизу» как «метод ведения бизнеса или метод распределения товаров, а так же как длительные коммерческие отношения в соответствии с определенными обязательствами между франчайзером и франчайзи»^[10].

Согласно данному постановлению: «франчайзи предлагает, продает или сбывает другому лицу (но не франчайзеру) товары или услуги, которые идентифицированы торговой маркой, знаком обслуживания, фирменным наименованием, рекламой или иным коммерческим символом, определяющим фирму-франчайзера; или отвечают стандартам качества, прямо или косвенно предписанным франчайзером; или поставляются франчайзером; или поставляются третьим лицом (поставщиком), с которым франчайзи ведет дело и который прямо или косвенно рекомендован франчайзером и связан с ним.

Обращаясь к соотношению терминов «коммерческая концессия» и «франчайзинг» в Российской Федерации, важно отметить, что в отечественной доктрине большинство ученых-цивилистов сходятся во мнении, что гл. 54 ГК РФ регулирует именно отношения франчайзинга (М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой, А.А. Иванов, Е.А. Суханов, Л.Н. Сенников, А. С. Райников и др.). По мнению М.И. Брагинского и В.В. Витрянского: «понятие «коммерческая концессия» было использовано при подготовке Гражданского кодекса РФ, как наиболее соответствующее по смыслу английскому «franchising»-франчайзинг»^[11].

Схожая позиция принадлежит Л.Н. Сенникову, указывающему в своем исследовании следующее: «понятие договора коммерческой концессии в гражданском праве России практически совпадает с широко распространенным в зарубежном законодательстве понятием договора франчайзинга или франшизы».

А. С. Райников отмечает: «в рамках российской правовой системы термины «договор коммерческой концессии» и «франчайзинг» являются синонимичными». В противовес данным точкам зрения Е.Н. Васильева и Н.К. Змиренкова утверждают, что в юридическом смысле, договор франчайзинга и договор коммерческой концессии – два совершенно разных договора, хотя в экономическом отношении они имеют общую цель^[12]. По мнению Е.В. Гелашвили, указывающей: «договор франчайзинга отличается от договора коммерческой концессии гораздо более широким комплексом передаваемых по договору прав».

Анализируя подходы ученых относительно соотношения исследуемых понятий, можно сделать вывод о том, что и коммерческой концессии и франчайзингу присущи ряд признаков, которые являются для них общими, однако ставить знак равенства между ними нельзя. Действительно отношения франчайзинга подразумевают более высокий уровень взаимодействия между обладателем прав и предпринимателем, получившим право использования исключительных прав, а так же императивно установленную поддержку (оказание пользователю постоянного технического и консультативного содействия) и контроль за действиями последнего.

Существующая законодательно установленная система взаимоотношений между сторонами договора строится на принципиально диспозитивных началах взаимодействия сторон. Следовательно, в данном случае справедливо использование термина «коммерческая концессия». Именно по этому пути пошел законодатель. В связи с тем, что национальным законодателем был выбран термин «коммерческая концессия», были предусмотрены предпосылки для создания и развития в российском правопорядке самостоятельного правового института, который в своих сущностных чертах отличается от института франчайзинга сформулированного в ряде зарубежных стран^[13].

Следует согласиться с точкой зрения С.В. Нагаева: «вопрос о различии содержания понятий «коммерческая концессия» и «франчайзинг» зависит от экономической обстановки и правопорядка каждого конкретного государства, исторических, экономических, политических и правовых условий становления и развития коммерческих отношений, в связи с чем данные правовые и экономический инструменты отличаются друг от друга»^[14].

В каждом конкретном правопорядке, устанавливается договорные конструкции, с учетом специфики отношений, уже сложившихся ранее. Однако, законодательство о коммерческой концессии, регулирующее этот правовой институт, должно ориентироваться на международное право для урегулирования отношений, усложненный иностранным элементом^[15]. Из вышесказанного напрашивается вывод: договор коммерческой концессии и договор франчайзинга, имея хоть и схожую, однотипную природу, однако не могут быть отождествлены полностью, в виду становления института коммерческой концессии в отдельном правопорядке (правовые институты включаются в уже сформированную систему, соответственно видоизменится под ее воздействием), а так же ориентирующей сущности института франчайзинга, в соответствии с которой не происходит установление конкретных норм, а создается лишь направление для нормативного закрепления.

Определение использованное законодателем в главе 54 ГК РФ отражает всю специфику регулируемых отношений, а так же подчеркивает особое развитие правового института коммерческой концессии. Необходимо заметить, что сравнение понятий франчайзинг и коммерческая концессия, не всегда уместно, ведь по сути франчайзинг - общее собирательное понятие, реализуемое непосредственно в конкретной правовой модели разрабатываемой правоприменителем^[16].

Договор франчайзинга и договор коммерческой концессии - два совершенно разных договора, хотя в экономическом отношении они имеют общую цель. Франчайзинг по сути не конкретный вид отношений, а общее направление развития правоприменительной мысли и развития законодательства определенной страны, то есть для того, чтобы франчайзинг был по настоящему международным (как один из видов), необходимо подвести законодательное регулирование каждой страны под конкретный вид, к определенному шаблону, чтобы не допускать большого количества коллизионных пробелов. Вот поэтому и был создан франчайзинг в его мировом представлении, а вопросы регулирования отнесены к компетенции каждой отдельно взятой страны^[17].

Возвращаясь к вопросу о нормативном регулировании, применимом к отношениям франчайзинга в гражданском праве РФ, становится очевидно, что соглашение о франчайзинге должно регулироваться с учетом норм о смешанных договорах, но ни как не с помощью норм главы 54 ГК РФ. Учеными, в большей степени теми, кто высказывается за принятие федерального закона о фрайчайзинге, указывается на наличие затруднений в заключение договора франчайзинга, а как следствие отсутствие бурного развития франчайзинговой сети в России. С этим можно согласиться, но лишь отчасти, ведь профильное законодательство могло бы способствовать внедрению франшизных сетей, как следствие ускорить развитие предпринимательской сферы, однако пока предпосылок для создания упомянутого закона нет.