Файл: «Общее понятие о гражданском праве».pdf

Правовой обычай. В соответствии в ранее действовавшей редакцией первой части ГК РФ к источникам гражданского права относился только обычай делового оборота. При этом, как правильно отмечалось в Концепции развития гражданского законодательства, обычай широко применяется не только в предпринимательской деятельности, но и в непредпринимательских, потребительских отношениях.

Впоследствии в ст. 5 ГК РФ^[54] были внесены соответствующие изменения, согласно которым источником права является не только обычай делового оборота, но и иные правовые обычаи.

Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ (ст. 7). Если первые две группы источников регулирования частноправовых отношений признаются отечественной цивилистической доктриной, то в отношении указанных регуляторов по-прежнему остается много теоретических вопросов.

Отсутствует единство взглядов на понятие «общепризнанные принципы и нормы международного права, на то, какие принципы и нормы считать именно «общепризнанными».^[55]

В отечественной правоведческой литературе не разграничены категорий «принципы» и «нормы» международного права. В конституциях ряда стран используется исключительно категория «общепризнанные нормы международного права» (например, в Германии).^[56]

Остается дискуссионным вопрос об источниках этих принципов и норм: международно-правовой обычай или международный договор. На наш взгляд, общепризнанные принципы права могут содержаться любых источниках международно-правовых источниках.

К числу общепризнанных принципов международного права относят принципы, содержащиеся в Декларации о принципах международного права 1970 г.^[57]: неприменение силы или угрозы силой; мирного разрешения международных споров; невмешательства в дела, входящие во внутреннею компетенцию государства; обязанность государств сотрудничать друг с другом в соответствие с Уставом ООН^[58]; равноправие и самоопределение народов; суверенного равенства государств; добросовестного выполнения государствами обязательств, принятых в соответствие с Уставом ООН. Очевидно, что указанные принципы с трудом применимы (а некоторые вообще неприменимы) в гражданско-правовой среде. Однако российские суды применяют общепризнанные принципы и нормы международного права исключительно при разрешении споров с участием нерезидентов.

Вместе с тем, подчеркнем, что включение понятия «общепризнанные принципы международного права» в первую (общую) часть ГК РФ, а не в особенную, позволяет говорить о возможности применения этих принципов и при регулировании гражданских отношений.^[59]

Согласно ст. 6 ГК РФ^[60] при обнаружении пробела в праве и невозможности применить аналогию закона гражданское отношение подлежит регулированию на основе общих начал и смысла гражданского законодательства, а также требований разумности, добросовестности и справедливости.

В этих случаях, указанные категории также будут являться источниками гражданско-правового регулирования. При этом обратим внимания, что данные явления относятся к числу малоисследованных источников гражданского права. Вероятно, можно ставить вопрос о существовании нравственноэтических источников права.

Судебная практика и прецеденты. Известно, что отечественная теория права исходит из невозможности признания прецедентов источниками права в РФ, несмотря на их все увеличивающееся значение в правоприменительной практике. Обратим внимание на то, что один вид прецедентов должен быть признан источником права в РФ, а именно: Постановления Европейского суда по правам человека, вынесенные в отношении РФ по делам, в которых РФ выступала ответчиком.

Таким образом, система гражданского права как отрасли права - это внутреннее строение данной отрасли и права, единство входящих в нее взаимосвязанных подотраслей и институтов. Действующее гражданское законодательство дает основание для построения следующей системы источников российского гражданского права: Конституция РФ, ГК РФ и иные принятые в соответствие с ним федеральные законы, а также Указы Президента РФ, Постановления Правительства РФ, акты федеральных органов исполнительной власти. Также к источникам относятся международные правовые акты, правовые обычаи, судебная практика.

2.2. Принципы гражданского права

Проблема научного обоснования принципов правового регулирования отношений любой отрасли права - это проблема отношения государства и личности. Наука, по признанию ученых, - идеологический инструмент, который орган власти использует для решения практических задач^[61]. Проницательность власти как раз и состоит в том, что улавливая важнейшие тенденции научной мысли, надо попытаться использовать их в своих целях. Правовые идеи, как правило, проходят долгий путь, чтобы затем трансформироваться в правовых нормах. Форма проявления правовых идей двояка: они либо «остаются за «фасадом» правовых норм», либо получают текстуальное закрепление, становясь принципами, связующими звеньями между основными закономерностями функционирования общества и правовой системой».^[62]

Принципы права традиционно определяются через родовые категории «начала», «идеи», «положения». По справедливому замечанию Н.М. Коршунова эти термины «не только не определены, но и не являются интуитивно понятыми»^[63]. В толковых словарях русского языка мы можем видеть, что эти термины во многом тождественны и друг другу, и искомому понятию «принципа». В юридической литературе при дефинировании понятия принципы права эти термины используются как однородные.

В качестве видовых признаков принципов права используются понятия «основные», «главенствующие», «руководящие» идеи (положения, начала), которые, в свою очередь, также синонимичны и обладают слишком широким, размытым содержанием. ^[64]

Трудно установить, какие идеи гражданского права главенствующие и основные, а какие - второстепенные и факультативные. Так, в ходе реализации Концепции совершенствования гражданского законодательства предлагается включить в число отраслевых принципов - принцип добросовестности. В действующем законодательстве добросовестность закреплена в качестве презумпции (ст. 10 ГК РФ^[65]), а в доктрине определяется как один из нормативно незакрепленных принципов (принципов-идей) гражданского права. К принципам-идеям также причисляют категории разумности, справедливости. При этом ответить однозначно на вопрос, является ли, например, «разумность» главенствующей идеей гражданского права или нет, и следует ли её в связи с этим называть принципом гражданского права, при существующих научных дефинициях принципов гражданского права крайне сложно.^[66]

Сложность определения понятия принципов гражданского права порождает и проблему с формированием его перечня. Трактовка принципов права через категории «основополагающие идеи», «фундаментальные начала», «главенствующие положения» дает большой простор для конструирования их перечней и систем. Оценочный характер указанных категорий позволяет практически каждому исследователю проблем гражданско-правовых принципов указывать свой набор принципов, и при этом с большинством из них сложно спорить.

Например, в научной литературе давно предлагается включить в число принципов гражданского права принцип сочетания (баланса) частных и публичных интересов. Безусловно, проблема соотношения, взаимозависимости, взаимопроникновения частного и публичного права крайне актуальна^[67]. Однако эта проблема не является исключительно цивилистической и, возможно, следует ставить вопрос о том, что этот принцип является общеправовым, и искать его отраслевые аспекты.^[68]

Кроме того, остроту данной проблеме добавляет и то обстоятельство, что принципы права не только прямо содержатся в его нормах, но и выводятся из них: «Необходимо признать, что основные принципы какой-либо отрасли права мы должны обнаружить в самих нормах, составляющих в совокупности данную отрасль, но если они там прямо не сформулированы, то они должны быть обнаружены из общего смысла самих норм»^[69]. В связи с этим количественное содержание перечней принципов гражданского права многовариантно: в них включаются и те, которые закреплены в законе, и те, которые существуют исключительно в научном правосознании в качестве принципов-идей.

При формировании перечня принципов гражданского права важно прежде всего определить и раскрыть те принципы, которые закреплены в законе. В этом отношении прав Ю.Х. Калмыков, рекомендовавший при установлении перечня принципов гражданского права руководствоваться указаниями на этот счет в самом законе^[70].

Следует также поддержать позицию Е.Г. Комиссарововой, считающей, что правовыми принципами «будут лишь те, которые выражены в «букве» закона и возможны к осязанию»^[71].

Подчеркнем, что российское гражданское законодательство в скором времени должно пополниться нормой-принципом добросовестности, которая долгое время существовала в гражданском праве как принцип-идея. В связи с этим предлагается в проекте Федерального закона о внесении изменений в ГК РФ (подготовленном Исследовательским центром частного права) ст. 1 действующего ГК РФ дополнить пунктом 4: «При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно» и пунктом 5: «Никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного или недобросовестного поведения».

Однако почему реформаторы ГК РФ из трех известных нравственно-правовых принципов-идей добросовестности, разумности и справедливости, статус нормы права решили присвоить только одному из них? Интересно отметить, что, например, в ГК Украины нормой-принципом является «справедливость, добросовестность и умность» (подп. 6 ст. 3).^[72] Принцип справедливости давно является предметом отечественных правовых, в том числе цивилистических, исследований и вполне заслуживает того, чтобы поспасть в орбиту внимания и законодателя.^[73] Полагаем, что наряду с нормами-принципами существуют и принципы-идеи, однако, важно теоретически обосновать критерии, при соответствии которым принцип-идея способна становиться нормой-принципом и должна быть включена в текст ГК РФ. Кроме того, и закрепленные в ст. 1 ГК РФ нормы-принципы гражданского права нуждаются в известной ревизии. Так, небезосновательно отмечается, что принципы беспрепятственного осуществления гражданских прав и недопустимости произвольного вмешательства в частные дела содержательно во многом совпадают и нуждаются в связи с этим в разграничении. Обращается внимание, что принцип недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела нуждается в разъяснении понятия «кого-либо»^[74].

Нетрудно заметить, что большинство провозглашенных норм-принципов гражданского права касаются субъективных гражданских прав, оставляя за рамками своего регулирования гражданско-правовые обязанности. Среди фундаментальных, основных, главных положений гражданского законодательства, безусловно, следует назвать принцип надлежащего исполнения гражданско-правовых обязанностей. В ГК РФ, пожалуй, единственным принципом, получившим свое нормативное раскрытие, является свобода договора (ст. 421)^[75]. Так, закрепляется, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора, могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, могут заключить смешанный договор, свободны в формировании условий договора.^[76] Атомизация принципов гражданского права через перечисление их элементов, нормативных требований к участникам оборота способна наполнить их конкретным содержанием, перевести их из абстрактной академической плоскости в плоскость «практических регуляторов правотворческой и правореализующей деятельности».^[77] Большинство общих принципов российского права закреплены в Конституции РФ. Безусловно, Конституция РФ^[78] должна являться «юридической основой принципов и норм гражданского законодательства». Неслучайно, основные начала гражданского законодательства, закрепленные в ст. 1 ГК РФ^[79], даже называют «вариациями конституционных норм». Однако пути формирования основы взаимодействия конституционных и отраслевых принципов являются одним из малоисследованных вопросов в гражданском праве^[80]. При характеристике влияния конституционных основ на принципы гражданского права исследователи обычно обращаются к статьям Конституции РФ, провозглашающим единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, равенство форм собственности, право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Однако влияние Конституции РФ на гражданское законодательство не должно сводиться к дублированию её норм в тексте ГК РФ.

Так, в п. 3 ст. 1 ГК РФ^[81] провозглашено, что товары, услуги и финансовые средства свободно перемещаются на всей территории Российской Федерации. Данное правило закреплено и в Конституции РФ (ч. 1 ст. 8). Пункт 1 ст. 212 ГК РФ гласит: «В Российской Федерации признаются частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности» и является дословной копией ч. 2 ст. 8 Конституции РФ^[82].