Файл: Формы и способы разрешения споров, возникающих из договорных правоотношений в сфере предпринимательской деятельности Россия и мировой опыт.docx
ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 03.02.2024
Просмотров: 31
Скачиваний: 0
ВНИМАНИЕ! Если данный файл нарушает Ваши авторские права, то обязательно сообщите нам.
преимущество по сравнению с другими юрисдикционными способами разрешения споров, поскольку стороны без какого-либо принуждения извне принимают решение об урегулировании возникшего между ними спора посредством переговоров с участием нейтрального третьего лица, в любой момент по своему желанию могут прекратить данную процедуру разрешения конфликта. Кроме того, принцип добровольности проявляется также в свободной выработке условий, на основе которых стороны будут готовы заключить медиативное соглашение, и в добровольном исполнении заключенного сторонами медиативного соглашения.
В отличие от иных альтернативных способов разрешения споров при проведении процедуры медиации участники спора не связаны строгими процессуальными рамками, установленными законодательством для судебного и третейского разбирательств, процессы в которых ограничивают свободу волеизъявления сторон, создают необходимость сторонам следовать процедурам, установленным императивно.
Кроме того, стороны при проведении процедуры медиации настроены на достижение договоренностей по спорным вопросам, на поиск и принятие взаимоприемлемого для обеих сторон решения, в то время как в судебном и третейском разбирательствах стороны настроены на состязательность, что не способствует улаживанию между ними имеющегося конфликта. При медиации именно стороны принимают решение с учетом своих желаний и возможностей, при судебном разбирательстве решение принимает суд.
В отличие от разбирательств в суде в медиации посредник выступает лишь проводником воли сторон, он не может принимать решение по существу спора. К медиатору стороны обращаются не в целях вынесения им решения по существу спора, а в целях урегулирования конфликта, примирения и достижения мирного соглашения по всем спорным вопросам, чтобы в последствие не обращаться в суд или третейский суд. Отсюда вытекает главное преимущество обращения к медиации – сохранение между сторонами партнерских
отношений, что очень важно в коммерческой деятельности, поскольку позволяет избежать дополнительных материальных затрат и эмоциональных переживаний.
Таким образом, представляется, что для субъектов предпринимательской деятельности для урегулирования имеющего спора предпочтительнее обращение к процедуре медиации, поскольку она направлена на достижение взаимоприемлемого решения по принципу
«выигрыш – выигрыш», а, следовательно, способствует сохранению партнерских отношений между сторонами.
Вместе с тем серьезным аргументом против применения указанной процедуры выступает механизм исполнения медиативного соглашения. В ст. 12 Федерального закона № 193-ФЗ установлено, что медиативное соглашение исполняется на основе принципов добровольности и добросовестности сторон. Однако, представляется, что именно принципы добровольности и добросовестности исполнения сторонами медиативного соглашения в определенной мере влияют на непопулярность обращения субъектов предпринимательской деятельности к процедуре медиации в целях урегулирования спора, поскольку рисковый характер их деятельности предполагает выбор тех способов разрешения споров, исполнение результатов которых будет более вероятно.
В этой связи представляется целесообразным внести изменения в ст. 12 Федерального закона № 193-ФЗ изложив п. 2 указанной статьи в следующей редакции:
«Медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон. В случае неисполнения его условий добровольно одной из сторон, медиативное соглашение может быть исполнено принудительно при условии его нотариального удостоверения».
Таким образом, проведенный анализ отдельных альтернативных способов разрешения споров, возникающих в сфере предпринимательской деятельности, позволяет сделать вывод о том, что законодательство, регламентирующее их применение, нуждается
в совершенствовании. В частности, внесение изменений в законодательство о медиации позволит повысить его привлекательность с точки зрения эффективности его исполнения.
В США, Великобритании, Австралии медиация законодательно закреплена и успешно функционирует более полувека. Чуть позже он получил распространение в Германии, Франции, Бельгии и других странах. В Германии медиация гармонично встроена в систему правосудия. Например, посредники работают непосредственно на судах, значительно сокращая количество потенциальных судебных исков. В большинстве немецких школ права введен постоянный курс медиации.
С помощью переговоров допускается основная масса гражданских споров, в том числе предпринимательских. Следует отметить, что и российские предприниматели все чаще стремятся использовать примирительные процедуры, что в случае разногласий стороны постараются урегулировать их путем переговоров. Однако, чаще всего, эта оговорка носит лишь формальный характер. Действительно, ни участники спора, ни юристы не готовы к квалифицированным переговорам. По традиции, при возникновении спора они обращаются за защитой к правосудию, которое намного дороже, это отнимает время, деньги и приводит к эмоциональному напряжению. В мировой практике важность переговоров по урегулированию споров определяется наличием целой теории, которая постоянно разрабатывается и исследуется юристами. Представляется, что этот опыт может быть полезен для развития примирительных процедур и в российской правовой системе, особенно при разрешении споров, касающихся внешнеэкономической деятельности. В научной литературе переговоры, направленные на урегулирование спора, получили название юридических, во-первых, в силу правовой природы подлежащих разрешению конфликтов и, во-вторых, в силу того, что они ведутся, как правило, от имени сторон адвокатами. Юридические переговоры по урегулированию коммерческих споров можно отличить от переговоров по заключению сделок.
Если рассматривать более детально существо и особенности другие методы разрешения инцидентов довольно часто применяемым и действенным считается, посредничество (медиация). Так, в 1995 году в Аргентине принят Закон «О медиации и соглашении», который устанавливает неотъемлемую медиацию для всех исков, в 1999 в Стокгольме был создан ВУЗ посредничества Торговой Палаты. С 1988 года Канадский ВУЗ арбитража, функционирует с 1974 года, стал именоваться как, Канадский ВУЗ арбитража и посредничества и стал производить работу по разработке программ, для изучения посредничества.
Популярность применения АРС в государствах запада обоснована тем, что использование процедур АРС гораздо выгоднее, чем ведение дела юристом в суде. В Практика иностранных государств показывает, что использование АРС по делам с простым правовым составом и небольшой ценой иска дает возможность разгрузить государственном суды на 80-85%, а по сложным делам процедуры АРС дают возможность обнаружить главные неоднозначные факторы в правоотношении, которые считаются подготовленными для их моментального разрешения в гос. суде.
В западной концепции альтернативного разрешения споров переговоры исследуются в двух аспектах: как самостоятельное средство разрешения споров и как неотъемлемый элемент любой альтернативной внесудебной процедуры (например, арбитраж, медиация, минитриал и др.). Основное отличие заключается в том, что в первом случае переговоры ведутся непосредственно сторонами (или их представителями), во втором-обязательно с участием третьего, независимого, лица, вызываемого арбитром, посредником или председателем. С одной стороны, такое разграничение имеет важное практическое значение, так как позволяет правильно определить роль участников в переговорах, с другой теория прямых переговоров, имеет фундаментальное значение. Она универсальна и может применяться в любой другой процедуре по урегулированию разногласий. По этой причине, больший интерес представляют переговоры как отдельная альтернативная форма.
В США используются более 15 видов АРС, в России же применяется 4 вида: третейское разбирательство, переговоры, мировое соглашение, претензионный порядок.
Посредничество. Радикальное отличие медиации от других альтернативных способов разрешения споров состоит в том, что этот формат опирается не на определение правых и виноватых сторон (при котором интересы одной из сторон напрягаются), а на нахождение взаимовыгодных подходов.
Процесс посредничества больше напоминает переговорную сессию, с независимым переговорщиком, повестка дня которого, состоит в поиске компромисса.
Посредничество смешивается с арбитражем в перечне загадочно звучащих альтернативных методов разрешения споров. Хотя некоторые считают, что арбитраж и посредничество имеют много общего, различия между ними значительно более отчетливы, чем их сходство. В отличие от медиации, арбитраж в своей простейшей форме представляет собой судебное разбирательство с участием частного судьи и управляющих разбирательством, спонсируемых частным образом.
Стороны спора могут избежать существенных денежных затрат и расходов, связанных с официальными судебными решениями, выбрав посредничество в своих спорах. Они могут одновременно сэкономить драгоценное время и силы, избегая затяжных судебных и послесудебных разбирательств. Хотя посредничество требует от сторон некоторого времени, отдача очевидна, если решение может быть достигнуто без проведения арбитража или судебного разбирательства. Судьи также выигрывают от успешного посредничества. Они могут использовать время и ресурсы, которые в противном случае потребовались бы для решения спорных вопросов, для достижения других целей и для ускорения разрешения тех разногласий, которые не могут быть урегулированы между субъектами с двух сторон.
Одним из недавних примеров экономической эффективности посредничества является спор между PizzaHut и одним из ее франчайзи, который угрожал разрушить отношения тридцатилетней давности. Посредством посредничества, стороны разрешили конфликт трехлетней давности за один день. PizzaHut, член-учредитель Национальной программы посредничества в сфере франчайзинга, является одной из двадцати пяти крупных франчайзинговых компаний, которые согласились попытаться урегулировать все споры со своими франчайзи, не разрешенные путем прямых переговоров. Среди других участников программы BurgerKing и McDonald's и т.д. Программа разрешила различные случаи, от неполной отчетности о продажах до увольнений.
Дополнительным преимуществом медиации является то, что ее можно эффективно использовать в любое время для разрешения споров. Очевидно, что посредничество это вариант, который лучше всего стоит изучить до начала судебного процесса. Менее оптимально, что посредничество может рассматриваться после того, как дело будет подано в суд, но, до того, как начнется обширное расследование. На этом этапе основные проблемы сформулированы, и посредничество можно рассматривать как механизм, позволяющий избежать расходов на открытие.
Посредничество может быть эффективным даже, если оно будет реализовано после завершения обнаружения и до начала испытания. На этом этапе известны практически все сильные и слабые стороны позиции каждой стороны, и посредник может вмешаться, чтобы помочь обеим сторонам достичь соглашения, основанного на представленных доказательствах. Наконец, медиация также может рассматриваться после получения судебного решения и до подачи апелляции. Опять же, посредник может сэкономить время, деньги и неопределенность для обеих сторон, предлагая решение, позволяющее избежать дополнительных расходов и непредсказуемости апелляции.
В отличие от иных альтернативных способов разрешения споров при проведении процедуры медиации участники спора не связаны строгими процессуальными рамками, установленными законодательством для судебного и третейского разбирательств, процессы в которых ограничивают свободу волеизъявления сторон, создают необходимость сторонам следовать процедурам, установленным императивно.
Кроме того, стороны при проведении процедуры медиации настроены на достижение договоренностей по спорным вопросам, на поиск и принятие взаимоприемлемого для обеих сторон решения, в то время как в судебном и третейском разбирательствах стороны настроены на состязательность, что не способствует улаживанию между ними имеющегося конфликта. При медиации именно стороны принимают решение с учетом своих желаний и возможностей, при судебном разбирательстве решение принимает суд.
В отличие от разбирательств в суде в медиации посредник выступает лишь проводником воли сторон, он не может принимать решение по существу спора. К медиатору стороны обращаются не в целях вынесения им решения по существу спора, а в целях урегулирования конфликта, примирения и достижения мирного соглашения по всем спорным вопросам, чтобы в последствие не обращаться в суд или третейский суд. Отсюда вытекает главное преимущество обращения к медиации – сохранение между сторонами партнерских
отношений, что очень важно в коммерческой деятельности, поскольку позволяет избежать дополнительных материальных затрат и эмоциональных переживаний.
Таким образом, представляется, что для субъектов предпринимательской деятельности для урегулирования имеющего спора предпочтительнее обращение к процедуре медиации, поскольку она направлена на достижение взаимоприемлемого решения по принципу
«выигрыш – выигрыш», а, следовательно, способствует сохранению партнерских отношений между сторонами.
Вместе с тем серьезным аргументом против применения указанной процедуры выступает механизм исполнения медиативного соглашения. В ст. 12 Федерального закона № 193-ФЗ установлено, что медиативное соглашение исполняется на основе принципов добровольности и добросовестности сторон. Однако, представляется, что именно принципы добровольности и добросовестности исполнения сторонами медиативного соглашения в определенной мере влияют на непопулярность обращения субъектов предпринимательской деятельности к процедуре медиации в целях урегулирования спора, поскольку рисковый характер их деятельности предполагает выбор тех способов разрешения споров, исполнение результатов которых будет более вероятно.
В этой связи представляется целесообразным внести изменения в ст. 12 Федерального закона № 193-ФЗ изложив п. 2 указанной статьи в следующей редакции:
«Медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон. В случае неисполнения его условий добровольно одной из сторон, медиативное соглашение может быть исполнено принудительно при условии его нотариального удостоверения».
Таким образом, проведенный анализ отдельных альтернативных способов разрешения споров, возникающих в сфере предпринимательской деятельности, позволяет сделать вывод о том, что законодательство, регламентирующее их применение, нуждается
в совершенствовании. В частности, внесение изменений в законодательство о медиации позволит повысить его привлекательность с точки зрения эффективности его исполнения.
В США, Великобритании, Австралии медиация законодательно закреплена и успешно функционирует более полувека. Чуть позже он получил распространение в Германии, Франции, Бельгии и других странах. В Германии медиация гармонично встроена в систему правосудия. Например, посредники работают непосредственно на судах, значительно сокращая количество потенциальных судебных исков. В большинстве немецких школ права введен постоянный курс медиации.
С помощью переговоров допускается основная масса гражданских споров, в том числе предпринимательских. Следует отметить, что и российские предприниматели все чаще стремятся использовать примирительные процедуры, что в случае разногласий стороны постараются урегулировать их путем переговоров. Однако, чаще всего, эта оговорка носит лишь формальный характер. Действительно, ни участники спора, ни юристы не готовы к квалифицированным переговорам. По традиции, при возникновении спора они обращаются за защитой к правосудию, которое намного дороже, это отнимает время, деньги и приводит к эмоциональному напряжению. В мировой практике важность переговоров по урегулированию споров определяется наличием целой теории, которая постоянно разрабатывается и исследуется юристами. Представляется, что этот опыт может быть полезен для развития примирительных процедур и в российской правовой системе, особенно при разрешении споров, касающихся внешнеэкономической деятельности. В научной литературе переговоры, направленные на урегулирование спора, получили название юридических, во-первых, в силу правовой природы подлежащих разрешению конфликтов и, во-вторых, в силу того, что они ведутся, как правило, от имени сторон адвокатами. Юридические переговоры по урегулированию коммерческих споров можно отличить от переговоров по заключению сделок.
Если рассматривать более детально существо и особенности другие методы разрешения инцидентов довольно часто применяемым и действенным считается, посредничество (медиация). Так, в 1995 году в Аргентине принят Закон «О медиации и соглашении», который устанавливает неотъемлемую медиацию для всех исков, в 1999 в Стокгольме был создан ВУЗ посредничества Торговой Палаты. С 1988 года Канадский ВУЗ арбитража, функционирует с 1974 года, стал именоваться как, Канадский ВУЗ арбитража и посредничества и стал производить работу по разработке программ, для изучения посредничества.
Популярность применения АРС в государствах запада обоснована тем, что использование процедур АРС гораздо выгоднее, чем ведение дела юристом в суде. В Практика иностранных государств показывает, что использование АРС по делам с простым правовым составом и небольшой ценой иска дает возможность разгрузить государственном суды на 80-85%, а по сложным делам процедуры АРС дают возможность обнаружить главные неоднозначные факторы в правоотношении, которые считаются подготовленными для их моментального разрешения в гос. суде.
В западной концепции альтернативного разрешения споров переговоры исследуются в двух аспектах: как самостоятельное средство разрешения споров и как неотъемлемый элемент любой альтернативной внесудебной процедуры (например, арбитраж, медиация, минитриал и др.). Основное отличие заключается в том, что в первом случае переговоры ведутся непосредственно сторонами (или их представителями), во втором-обязательно с участием третьего, независимого, лица, вызываемого арбитром, посредником или председателем. С одной стороны, такое разграничение имеет важное практическое значение, так как позволяет правильно определить роль участников в переговорах, с другой теория прямых переговоров, имеет фундаментальное значение. Она универсальна и может применяться в любой другой процедуре по урегулированию разногласий. По этой причине, больший интерес представляют переговоры как отдельная альтернативная форма.
В США используются более 15 видов АРС, в России же применяется 4 вида: третейское разбирательство, переговоры, мировое соглашение, претензионный порядок.
Посредничество. Радикальное отличие медиации от других альтернативных способов разрешения споров состоит в том, что этот формат опирается не на определение правых и виноватых сторон (при котором интересы одной из сторон напрягаются), а на нахождение взаимовыгодных подходов.
Процесс посредничества больше напоминает переговорную сессию, с независимым переговорщиком, повестка дня которого, состоит в поиске компромисса.
Посредничество смешивается с арбитражем в перечне загадочно звучащих альтернативных методов разрешения споров. Хотя некоторые считают, что арбитраж и посредничество имеют много общего, различия между ними значительно более отчетливы, чем их сходство. В отличие от медиации, арбитраж в своей простейшей форме представляет собой судебное разбирательство с участием частного судьи и управляющих разбирательством, спонсируемых частным образом.
Стороны спора могут избежать существенных денежных затрат и расходов, связанных с официальными судебными решениями, выбрав посредничество в своих спорах. Они могут одновременно сэкономить драгоценное время и силы, избегая затяжных судебных и послесудебных разбирательств. Хотя посредничество требует от сторон некоторого времени, отдача очевидна, если решение может быть достигнуто без проведения арбитража или судебного разбирательства. Судьи также выигрывают от успешного посредничества. Они могут использовать время и ресурсы, которые в противном случае потребовались бы для решения спорных вопросов, для достижения других целей и для ускорения разрешения тех разногласий, которые не могут быть урегулированы между субъектами с двух сторон.
Одним из недавних примеров экономической эффективности посредничества является спор между PizzaHut и одним из ее франчайзи, который угрожал разрушить отношения тридцатилетней давности. Посредством посредничества, стороны разрешили конфликт трехлетней давности за один день. PizzaHut, член-учредитель Национальной программы посредничества в сфере франчайзинга, является одной из двадцати пяти крупных франчайзинговых компаний, которые согласились попытаться урегулировать все споры со своими франчайзи, не разрешенные путем прямых переговоров. Среди других участников программы BurgerKing и McDonald's и т.д. Программа разрешила различные случаи, от неполной отчетности о продажах до увольнений.
Дополнительным преимуществом медиации является то, что ее можно эффективно использовать в любое время для разрешения споров. Очевидно, что посредничество это вариант, который лучше всего стоит изучить до начала судебного процесса. Менее оптимально, что посредничество может рассматриваться после того, как дело будет подано в суд, но, до того, как начнется обширное расследование. На этом этапе основные проблемы сформулированы, и посредничество можно рассматривать как механизм, позволяющий избежать расходов на открытие.
Посредничество может быть эффективным даже, если оно будет реализовано после завершения обнаружения и до начала испытания. На этом этапе известны практически все сильные и слабые стороны позиции каждой стороны, и посредник может вмешаться, чтобы помочь обеим сторонам достичь соглашения, основанного на представленных доказательствах. Наконец, медиация также может рассматриваться после получения судебного решения и до подачи апелляции. Опять же, посредник может сэкономить время, деньги и неопределенность для обеих сторон, предлагая решение, позволяющее избежать дополнительных расходов и непредсказуемости апелляции.