ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 11.04.2024
Просмотров: 139
Скачиваний: 1
ВНИМАНИЕ! Если данный файл нарушает Ваши авторские права, то обязательно сообщите нам.
-неполнота правового регулирования
-нарушение и несовершенство юридической техники
Способами преодоления пробелов являются:
1. устранение пробелов;
Устранение пробела - это монополия законодателя, только он может устранить пробел, приняв соответствующую норму права.
2. восполнение пробелов.
Восполнение пробела - это часть деятельности правоприменителя, в процессе которой пробел восполняется путем применения по данным обстоятельствам норм права, регулирующих аналогичные обстоятельства (принятие решения при отсутствии прямого нормативного регулирования за счет специальных, предусмотренных законом, средств).
При наличии пробела в праве правоприменителю предписывается законодателем различное поведение. Первый вариант поведения закреплен в уголовных и уголовно-процессуальных кодексах. Здесь действует принцип: "Нет преступления и нет проступка, нет наказания и нет взыскания без прямого указания закона". Единственным выходом для практика в такой ситуации является отказ в возбуждении производства по делу, вынесение оправдательного решения. Применение аналогии в сфере уголовного права недопустимо.
В отношениях, не связанных с признанием деяния преступлением или проступком, действует иное правило. Гражданское законодательство допускает возникновение гражданских прав и обязанностей непосредственно в силу общих начал и смысла законодательства.
Средствами восполнения пробелов в этих случаях являются аналогия закона, аналогия права и субсидиарное применение права.
1.аналогия закона – применение к неурегулированному конкретной нормой позитивного права конфликту нормы другого закона, регулирующей сходные правоотношения.
- отношение входит в сферу правового регулирования
- отсутствует норма, регулирующая данные отношения
- есть норма, регулирующая сходные отношения
2.аналогия права – применению к неурегулированному конкретной нормой коллизионному отношению принципов права и норм, определяющих общее начало и смысл законодательства.
!!! Аналогия права возможна только тогда, когда нет нормы, регулирующей сходные общественные отношения (т.е. если невозможно применить аналогию закона).
- отношение входит в сферу правового регулирования
- отсутствует норма, регулирующая данные отношения
- нет нормы, регулирующей сходные отношения
3.субсидиарное применение права – это разрешение конкретного дела на основе привлечения близких по содержанию и смыслу норм права из другой отрасли права.
Субсидиарное правоприменение возможно лишь при определенных обстоятельствах:
1) наличие пробелов;
2) наличие нормы, в которой законодатель предусматривает возможность регулирования соответствующих отношений посредством применения норм в субсидиарном порядке;
3) общественные отношения, подлежащие урегулированию и уже урегулированные, должны обладать сходством, причем сходство должно быть также и в методах правового регулирования;
4) субсидиарное применение норм права возможно только в случае идентичности и полной тождественности признаков соответствующей ситуации признакам, предусмотренным нормой права.
Примером может служить ст. 5 СК РФ, допускающая применение норм гражданского права к регулированию отношений между членами семьи, если они не урегулированы семейным законодательством или соглашением сторон.
Обычно субсидиарное правоприменение используется между сходными отраслями права – гражданским, семейным, земельным, трудовым и др.
Правила применения аналогии:
• решение дела по аналогии допустимо только в случае действительного отсутствия или неполноты правовой нормы
• рассматриваемый случай должен находиться в сфере правового регулирования
• сходство анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных предполагаемой к применению нормой должно быть в существенных и равнозначных в правовом отношении признаках
• законодатель допускает возможность применения права по аналогии в этой области (решение по аналогии не допустимо и не может применяться, если она прямо запрещена законом или если закон прямо связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм (нет ФКЗ о Конституционном собрании, поэтому его не могут собрать))
Конституционное собрание — представительный орган Российской Федерации, обладающий полномочиями учредительной власти.
Согласно Конституции Российской Федерации 1993 г. (ст. 135), Конституционное собрание созывается в соответствии с федеральным конституционным законом (который не принят до сих пор) в случае, если предложение о пересмотре положений глав 1, 2 и 9 Конституции Российской Федерации (соответственно, «Основы конституционного строя», «Права и свободы человека и гражданина», «Конституционные поправки и пересмотр Конституции») будет поддержано 3/5 голосов от общего числа членов Совета Федерации и депутатов Государственной Думы.
К ведению Конституционного собрания относятся:
подтверждение неизменности Конституции Российской Федерации;
разработка проекта новой Конституции Российской Федерации;
принятие проекта новой Конституции России 2/3 голосов от общего числа членов Конституционного собрания;
вынесение проекта новой Конституции России на всенародное голосование;
установление порядка вступления в силу новой Конституции России.
• аналогия не применяется в случае, если вырабатываемое в результате ее применения правоположение будет противоречить какому-либо действующему акту
• в первую очередь должна быть использована «ближайшая» аналогия.
-
Толкование права.
Понятие толкования права, его необходимость и значение.
Толкование норм права - это деятельность по выявлению подлинной воли законодателя, выраженной в нормах права.
Толкование права - это выражающаяся в особом юридическом акте интеллектуально-волевая деятельность субъектов права по уяснению и разъяснению смысла норм в целях их наиболее правильной, быстрой и экономной реализации.
Необходимость толкования норм права вызывается рядом причин:
■ норма права носит общий характер, а применять ее надо к конкретной жизненной ситуации;
■ юридические нормы содержат много специальных правовых терминов, оценочных категорий, понятий естественных наук;
■ толкование вызывается несовершенством и неадекватным использованием законодательной техники, отсутствием ясного, точного, понятного языка нормативного акта, поэтому некоторые формулировки получаются расплывчатыми, а иногда двусмысленными;
■ толкование вызывается несовпадением смысла, который законодатель вложил в норму права, и тем, смыслом, который вытекает из текстуального выражения нормы права;
■ толкование вызывается тем, что законодатель нередко при формулировании нормативных правовых актов употребляет выражения «и т.д.», «и т.п.», «иные», «другие».
Значение толкования норм права:
■ является важным условием эффективной реализации норм права;
■ обеспечивает правильное, единообразное понимание и применение права на всей территории страны;
■ неправильное истолкование нормы права есть грубое нарушение законности, достаточное основание для
отмены или изменения вынесенного решения;
■ выступает в качестве активного средства правового воспитания, действенного рыча га повышения правовой культуры граждан и должностных лиц;
■ способствует установлению пробелов и других изъянов действующего законодательства.
Этапы толкования.
Процесс толкования права включает в себя два этапа:
■ уяснение содержания норм права;
■ разъяснение содержания норм права.
Уяснение - обязательный этап толкования права, заключающийся в том, что лицо уясняет содержание норм права для себя.
Разъяснение - этап толкования, при котором лицо в той или иной форме раскрывает содержание норм права для других.
Способы (приемы) толкования.
Способ толкования - это совокупность однородных приемов и правил толкования, основывающихся на однородных средствах и аргументах. Способы толкования права - это специальные приемы, правила и средства познания смысла правовых норм, используемые сознательно или интуитивно субъектом для получения ясности относительно правовых велений.
Толкование-уяснение достигается при помощи определенных приемов (способов):
■ языкового (грамматического, филологического);
■ логического;
■ систематического;
■ историко-политического (историко-целевого);
■ специально-юридического;
■ функционального;
■ телеологического.
Языковой (грамматический, филологический) способ состоит, прежде всего, в определении смысла отдельных слов, установлении лексической связи между ними (грамматическое толкование). При этом юристу приходится всецело опираться на знание языка, на использование правил синтаксиса, морфологии, словоупотребления, хотя при анализе текста нормы права могут потребоваться специальные юридические знания для определения значения специфических юридических терминов (например, «состав правонарушения», «осужденный», «неустойка», «представительство» и т.п.).
Логический способ толкования - это исследование логической структуры отдельных положений нормативного акта. Предмет анализа составляют не сами слова, а совокупность слов и их соотношение между собой. При этом используются различные логические приемы (например, доведение до абсурда, выводы по аналогии, выводы от противного, умозаключения степени, логическое преобразование, логический анализ понятий и др.).
Систематический способ состоит в уяснении содержания правовой нормы путем сопоставления ее с иными нормами данной отрасли права, а также с нормами других отраслей, регулирующих это общественное отношение.
Историко-политический способ состоит в выяснении историко-общественных условий, тех экономических, социальных, политических и иных факторов, вызвавших к жизни данную правовую норму, а также анализе целей и задач, которые решает государство посредством введения ее в действие. При этом способе смысл нормы устанавливается, исходя из условий и обстоятельств ее возникновения. В ходе исторического толкования можно установить, что