Файл: Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств.pdf

«Правам и обязанностям оперативных сотрудников посвящены ст. 14 и 15 Закона «Об ОРД», однако сформулированы они применительно к органу, осуществляющему ОРД, и в ходе конкретного мероприятия не реализуются. Соответственно, и для оперативников достаточным будет разъяснение порядка проведения обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств и права вносить замечания на протокол».^[20]

Лицу, задержанному с поличным, должны быть разъяснены положения ч. 1 ст. 51 Конституции РФ, что следует, в частности, из позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 01.12.1999 № 211-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Барковского Константина Олеговича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 127 УПК РСФСР, пунктом 1 части первой статьи 6 и пунктом 3 части первой статьи 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»^[21] (абзац второй п. 2 установочной части).

В-третьих, согласно ч. 5 ст. 166 УПК РФ нужно указать примененные технические средства (например, видеокамеру) и лиц, которые их применяли. Кроме того, подписями участвующих лиц должна быть заверена отметка о том, что они были заранее об этом применении предупреждены (исключая задержанного с поличным).

В-четвертых, в силу ч. 4 ст. 166 УПК РФ в протоколе должны описываться произведенные действия, выявленные при их производстве существенные обстоятельства, а также заявления участвующих лиц. Если для простоты взять собственно изъятие и не рассматривать ход оперативного осмотра в остальной части, то формулировки будут сходны с теми, что применяют следователи в протоколах выемки.

В-пятых, во исполнение ч. 8 ст. 166 УПК РФ делается запись о том, что к протоколу прилагается кассета с видеозаписью (или электронный носитель - диск, карта памяти).

Немаловажный вопрос о том, нужно ли воспроизводить участникам сделанную видеозапись, - выходит за пределы заявленной темы. Отметим, однако, что такое воспроизведение имеет место для следственных действий в силу сложившейся практики: в свое время ч. 4 ст. 141.1 УПК РСФСР («Применение звукозаписи при допросе») требовала полного воспроизведения звукозаписи допрашиваемому. Этот подход был по аналогии распространен и на видеозапись, и, более того, на иные, помимо допроса, следственные действия. Сохраняется такая практика по инерции и сейчас, несмотря на то, что уголовно-процессуальное законодательство Российской Федерации (к которому и адресует абзац 2 п. 1 ч. 1 ст. 15 Закона об ОРД) подобных предписаний не содержит даже для аудиозаписи допроса.

---

В-шестых, протокол заканчивается:

- записями о том, что он предъявлен для ознакомления всем участвующим лицам (ч. 6 ст. 166 УПК РФ);

- указанием на способ ознакомления (путем личного прочтения или оглашения оперуполномоченным - по аналогии с протоколом следственного действия);

- изложением имеющихся замечаний либо указанием на их отсутствие. Если замечания есть, то они удостоверяются участниками (ч. 6 ст. 166 УПК РФ);

- подписями участвующих лиц (ч. 7 ст. 166 УПК РФ).

В случае отказа задержанного с поличным подписать протокол - запись об этом, по аналогии с ч. 1 ст. 167 УПК РФ, удостоверяется подписями участвующих лиц. При этом должны указываться и причины отказа, если они сообщены фигурантом (ч. 2 ст. 167 УПК РФ).

Если при проведении гласного оперативного осмотра изымаются документы и (или) электронные носители информации, то изготавливаются копии документов, которые заверяются должностным лицом, изъявшим документы, и (или) по ходатайству законного владельца изъятых электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации информация, содержащаяся на изъятых электронных носителях, копируется на другие электронные носители информации, предоставленные законным владельцем изъятых электронных носителей информации или обладателем содержащейся на них информации. Копии документов и (или) электронные носители информации, содержащие копии изъятой информации, передаются лицу, у которого были изъяты эти документы, и (или) законному владельцу изъятых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации, о чем делается запись в протоколе. А.Г. Маркушин говорит о том, в случае «если при проведении гласного оперативного осмотра невозможно изготовить копии документов и (или) скопировать информацию с электронных носителей информации или передать их одновременно с изъятием документов и (или) электронных носителей информации, указанное должностное лицо передает заверенные копии документов и (или) электронные носители информации, содержащие копии изъятой информации, лицу, у которого были изъяты эти документы, и (или) законному владельцу изъятых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации в течение пяти дней после изъятия, о чем делается запись в протоколе. При копировании документов и (или) информации, содержащейся на изымаемых электронных носителях информации, должны обеспечиваться условия, исключающие возможность утраты или изменения документов и (или) информации. Не допускается копирование документов и (или) информации, содержащейся на изымаемых электронных носителях информации, если это может воспрепятствовать осуществлению оперативно-розыскной деятельности».^[22]

---

В случае, если по истечении пяти дней после изъятия документов, заверенные копии документов не были переданы лицу, у которого изъяты документы, заверенные копии документов в течение трех дней должны быть направлены по почте заказным почтовым отправлением, о чем делается запись в протоколе с указанием номера почтового отправления.

Копии документов направляются по адресу места нахождения юридического лица или адресу места жительства физического лица, указанному в протоколе.

На основании пункта 37 части 1 статьи 12 Федерального закона от 7 февраля 2011 г. № 3-ФЗ «О полиции»^[23], при проведении гласного обследования подлежат изъятию обнаруженные документы, имеющие признаки подделки, а также вещи, изъятые из гражданского оборота или ограниченно оборотоспособные, находящиеся у лиц без специального разрешения.

Таким образом, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств входит в состав оперативно – розыскных мероприятий и заключается в осмотре объектов с целью обнаружения следов преступления и возможных орудий, совершенного деяния. Данное оперативно – розыскное мероприятие осуществляется в строгом соответствии с законодательством РФ, к которому, прежде всего, относятся: Конституция РФ, ФЗ «Об оперативно – розыскной деятельности».

Порядок проведения данного мероприятия закреплен, в рассмотренной нами выше, Инструкции. Тактика проводимого ОРМ, многоаспектна и во многом зависит от основания и повода его проведения. Фиксация результатов обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств также осуществляется в строгом соответствии с законом.

2. Проблемы проведения обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств

---

2.1 Обеспечение права на квалифицированную юридическую помощь при проведении обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств

Сведения, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, нередко входят в основу доказательственной базы по уголовным делам. При этом В.А. Лазарева считает, что «допустимость получаемых доказательств ставится в зависимость от того, законно ли проводились ОРМ, а также имелись ли нарушения конституционных прав граждан»^[24].

Одним из ключевых и практически значимых является вопрос реализации в ходе ОРМ положений ст. 48 Конституции РФ о праве гражданина на квалифицированную юридическую помощь. При этом следует сразу оговориться, что проблема участия адвоката при производстве гласных ОРМ в отношении лица, обладающего статусом обвиняемого, здесь рассматриваться не будет. Она недвусмысленно разрешена Конституционным Судом РФ в Определении от 01.12.1999 № 211-О по жалобе К.О. Барковского^[25] - право на участие адвоката должно быть обеспечено, поскольку нормы отраслевого законодательства (в данном случае - Закона Об ОРД) не могут применяться в отношении обвиняемого без учета особенностей его правового положения, в том числе вытекающих из предписаний ст. ст. 48, 49, 51 Конституции РФ.

Интерес представляет более проблемная и актуальная ситуация - когда оперативно-розыскные мероприятия проводятся в целях получения сведений, могущих служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела^[26]. О значимости этих материалов говорит тот факт, что в последнее время распространяется практика обжалования стороной защиты законности и обоснованности проведенных ОРМ с тем, чтобы, как следствие, поставить под сомнение законность и обоснованность уголовных дел, возбужденных по их результатам.

Рассматривать затронутую проблему целесообразно также в свете решений Конституционного Суда Российской Федерации.

В качестве отправной точки следует взять Постановление № 11-П от 27.06.2000 по жалобе Маслова В.И.^[27], которым были признаны не соответствующими Конституции РФ положения тогдашнего уголовно-процессуального законодательства, ставившие участие адвоката в уголовном деле в зависимость от процессуального статуса лица. Толкуя момент, с которого может быть реализовано право, предусмотренное ч. 2 ст. 48 Конституции РФ, шире, нежели УПК РСФСР, Конституционный Суд РФ обозначил сущностные признаки, характеризующие фактическое положение лица как нуждающегося в правовой помощи (абзац третий п. 2 установочной части решения). Такая нуждаемость имеет место в силу реального ограничения конституционного права лица, прежде всего на свободу и личную неприкосновенность (первый признак), в том числе в связи с уголовным преследованием (второй). Такая формулировка означала, что первый признак является, безусловно, решающим и может не сопровождаться вторым.

---

В следующем документе - Определении от 20.12.2005 № 473-О по жалобе А.Ю. Корчагина^[28] уже применительно к оперативно-розыскной деятельности те же признаки отмечены вновь, но на этот раз по отдельности - в шестом и седьмом абзацах п. 2, предлога «в связи» между ними нет.

И наконец, в Определении от 15.11.2007 № 924-О-О по жалобе Д.Б. Козлова^[29] первый признак (ограничение права на свободу и личную неприкосновенность) исключен. По поводу оставшегося признака, уголовного преследования, Конституционный Суд РФ воспроизводит формулировки Постановления от 27.06.2000 № 11-П, о котором уже шла речь - факт уголовного преследования может подтверждаться актом о возбуждении уголовного дела, проведением в отношении лица следственных действий и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений в отношении него.

Отметим, что и в данном случае трактовка Конституционного Суда РФ шире, чем в уголовно-процессуальном законе - п. 55 ст. 5 УПК РФ связывает уголовное преследование лишь с фигурами подозреваемого и обвиняемого.

Под такое понимание уголовного преследования попадают, очевидно, и проводимые в отношении лица оперативно-розыскные мероприятия, поскольку в силу ч. 2 ст. 11 Закона «Об ОРД» результаты оперативно-розыскной деятельности, помимо прочего, могут использоваться в доказывании по уголовным делам (говоря об изобличении, нужно помнить, что «улика» и «доказательство» - синонимы). В том же смысле (как элемент уголовного преследования) рассматривают ОРМ и другие исследователи - указывая, что право на помощь адвоката обусловливается «совершением в отношении лица процессуальных или оперативно-розыскных действий, направленных на изобличение его в совершении преступления»^[30] Наконец, следует учитывать и упомянутое Определение от 01.12.1999 № 211-О по жалобе К.О. Барковского, в котором Конституционным Судом РФ пусть и не так аргументировано, как в других решениях, но вполне ясно указано, что право на защиту для обвиняемого должно обеспечиваться и при производстве ОРМ.

Итак, оперативно-розыскные мероприятия представляют собой не что иное, как элемент уголовного преследования и, как следствие, предполагают право гражданина на квалифицированную юридическую помощь.

Однако приведенный здесь краткий обзор останется не совсем неполным, если не учитывать специфику оперативно-розыскной деятельности. Конституционный Суд РФ обращает на нее внимание в Определении от 21.04.2011 № 580-О-О по жалобе гражданина Ю.Г. Панова^[31]. В документе констатируется, что Закон «Об ОРД» не предусматривает участие в ней адвоката, однако это обстоятельство не может рассматриваться как нарушение прав заявителя в указанном им аспекте. Причины заключаются в том, что, во-первых, названный Закон не регламентирует правовой статус подозреваемого и обвиняемого, а во-вторых (что важнее), - в преимущественно негласном характере и безотлагательности оперативно-розыскных мероприятий (абзац 3 п. 2 установочной части Определения).

---