Файл: Международное частное право в нотариальной деятельности (Источники правового регулирования нотариальной деятельности).pdf

Объем правосубъектности иностранных организаций. Иностранные организации не могут иметь правосубъектность более обширную, чем это определяется их национальным законодательством. Например, если применимое право иностранного государства отказывает своим организациям в праве безвозмездно получать какое-либо имущество, то они не смогут реализовать это право и в России. Или, например, в случае прекращения прав юридического лица у иностранной организации согласно ее национальному закону, она утрачивает их также в России, хотя бы и продолжала соответствовать внутренним, российским признакам юридического лица. Точно так же возможность и условия участия иностранных организаций в сделках определенного вида и (или) размера зависят в целом от их личного закона.

В настоящее время ГК достаточно полно определяет сферу компетенции личного закона иностранной организации, т.е. права государства ее происхождения (создания). Так, иностранное право должно, как правило, применяться к иностранной организации при определении:

1) статуса в качестве юридического лица;

2) организационно-правовой формы;

3) требований к ее наименованию;

4) условий создания, реорганизации и ликвидации, в том числе вопросов правопреемства;

5) содержания правоспособности;

6) порядка приобретения гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей;

7) внутренних отношений, в том числе отношений с ее участниками;

8) способности отвечать по своим обязательствам;

9) вопросов ответственности учредителей (участников) юридического лица по его обязательствам (п. 2 ст. 1202, ст. 1203 ГК).

Таким образом, можно констатировать, что решение основных вопросов, касающихся гражданской правосубъектности иностранной организации в Российской Федерации, регулируется ее национальным законом. Роль местного, российского законодательства сводится к признанию иностранных организаций в качестве полноправных участников гражданского оборота и определению общих рамок их функционирования на территории России. Кроме того, на иностранные организации при осуществлении ими уставной деятельности на нашей территории полностью распространяются императивные требования российского законодательства (налогового, валютного, административного и др.).

Используемые документы. Поскольку наделение иностранной организации гражданской правоспособностью связывается, как правило, с фактом ее государственной регистрации, то единственным документом, исключающим любые сомнения относительно способности организации иметь гражданские права и нести обязанности, является аналог свидетельства о государственной регистрации в иностранном реестре организаций. Кроме того, в целях получения наиболее точной и актуальной информации следует в каждом случае предлагать заинтересованным лицам представить выписку из соответствующего публичного реестра, отражающую юридический статус иностранной организации непосредственно перед совершением соответствующего нотариального действия. Помимо сведений о регистрации организации, данный документ может содержать информацию о ее органах и лицах, компетентных представлять интересы организации без специального уполномочия, а также содержать иные значимые сведения о ее функционировании (детализированная выписка)^[27].

В то же время об объеме правоспособности иностранной организации и ее ограничениях можно судить в основном исходя из анализа ее учредительных документов: учредительного договора и (или) устава. При этом действующая редакция устава определяется как раз исходя из "свежей" выписки из публичного реестра юридических лиц за рубежом. На основании анализа учредительных документов нотариус может сделать вывод о возможности и условиях участия иностранной организации в определенной юридической операции, в частности, необходимости получения предварительного одобрения на совершение сделки определенного вида и (или) размера от иных органов иностранной организации или других органов и лиц, а также убедиться в том, что лицо, представляющее ее интересы, назначено в полном соответствии с учредительными документами.

Наибольшие проблемы связаны в нотариальной практике с установлением правоспособности и проверкой полномочий органов офшорных компаний, участие которых в российском гражданском обороте приобрело за последние годы массовый характер. Для офшорных юрисдикций, часто действующих по схожим правовым регламентам, основанным на традициях англосаксонского права, характерно сохранение в тайне определенной части юридически значимых сведений о компании. Исполнительные органы офшорных компаний носят, как правило, номинальный характер, а их реальные владельцы и бенефициары скрыты за непроницаемой пеленой конфиденциальных соглашений. Это порождает ряд практических сложностей:

- во-первых, затрудняет определение действительных намерений такой стороны в удостоверяемой нотариусом сделке. При номинальной структуре владения бизнесом возрастает риск так называемого "эксцесса менеджера", при котором он выходит за пределы полномочий и полученных от реальных владельцев офшорной компании указаний. Причем этот сбой может носить непреднамеренный характер в случае использования излишне сложной структуры (офшорной матрешки) и (или) неотработанных внутрикорпоративных процедур, приводя к искажению действительной воли владельцев бизнеса;

- во-вторых, усложняет контроль конфликта интересов, когда в сделке на разных сторонах участвуют аффилированные или иным образом заинтересованные лица. Не зная конечного владельца офшора, решить вопрос о его аффилированности (интересе) с другой стороной в правоотношении практически невозможно. Между тем сделки с заинтересованностью если и допускаются, то только при выполнении дополнительных внутрикорпоративных (одобрение иными органами общества - общим собранием, наблюдательным советом, советом директоров и т.д. в зависимости от положений учредительных документов и применимого права) или публично-правовых процедур (антимонопольных - предварительное одобрение антимонопольными органами).

В отсутствие в действующем российском законодательстве императивных норм, позволяющих эффективное снять "корпоративную вуаль", применяются специальные юридические техники, направленные на минимизацию юридических рисков в сделках с участием подобных субъектов. Так, в качестве стандартной рассматривается использование процедуры due diligence, состоящей из сводного анализа всего массива доступной юридической и финансовой информации об офшорной компании. Применительно к нотариальному производству она может состоять в раскрытии всей юридически значимой документации сторонами сделки под контролем и с участием нотариуса в оценке их юридического значения^[28].

В исключительных случаях - при удостоверении объективно крупных сделок, а также при наличии обоснованных сомнений - нотариусу рекомендуется с согласия сторон сделки привлекать для независимой оценки бухгалтерской и иной финансовой документации иностранной компании компетентного специалиста-аудитора. Выдаваемый им по результатам анализа соответствующих документов отчет может использоваться в качестве основания для вывода о возможности и условиях участия иностранной организации в соответствующей хозяйственной операции.

Во всех случаях участия офшорных компаний в сделках, удостоверяемых нотариусом, необходим анализ минимального набора документов, подготовленных для действия на территории России:

- свидетельства о регистрации (Certificate of Incorporation);

- выписки из торгового реестра (Certificate of Good Standing);

- учредительного договора и устава (Memorandum and Articles);

- справки об участниках (Share Certificate);

- справки о должностных лицах (Certificate of Incumbency, Appointment of (first) Director).

Как правило, иностранные организации заключают сделки и совершают иные действия на территории РФ через местных представителей, действующих по доверенности, удостоверенной за рубежом. Данное обстоятельство не исключает тем не менее необходимости проверки при нотариальном удостоверении сделки полномочий органа или должностного лица, выдавшего доверенность от имени иностранной организации на совершение соответствующих юридически значимых действий в России, поскольку полномочия представителя напрямую производны от полномочий доверителя: никто не может передать полномочий больше, чем обладает сам. Исключение составляют лишь случаи, когда доверенность представителя была удостоверена в рамках развернутой публично-правовой процедуры, поскольку в этом случае нотариус или другой публично-правовой субъект за рубежом уже проверил полномочия органа иностранной организации на передачу представителю права на заключение сделки.

Не являются документами, на основании которых может быть установлена правоспособность иностранных организаций, акты российских государственных органов, осуществляющих их государственную аккредитацию, налоговый, таможенный и иной административный учет и контроль. Такие документы могут тем не менее использоваться нотариусом как дополнительные источники сведений об иностранной организации.

При наличии сомнений в правоспособности иностранной организации, достаточности полномочий ее органов или представителей нотариус вправе предложить заинтересованным лицам представить дополнительные документы, а также самостоятельно навести справки в компетентных органах иностранного государства. В частности, на практике следует учитывать, что информация о статусе организации в стране ее происхождения является, как правило, открытой и может быть получена любым желающим. В большинстве государств функционирование систем регистрации организаций, а также процедуры рассмотрения дел об их ликвидации или банкротстве построено на принципах гласности и доступности информации . Конечно, в этом случае остается вопрос о юридическом значении информации, полученной нотариусом непосредственно в компетентных органах иностранного государства, особенно при ее расхождении с данными официальных документов, надлежащим образом оформленных и представленных нотариусу заинтересованными лицами. Во всяком случае, полагаем, что игнорирование сведений, полученных нотариусом непосредственно из самого торгового реестра, в том числе с использованием информационных систем удаленного доступа, вряд ли согласуется с обеспечением бесспорности отношений сторон как основной цели нотариального удостоверения. Поэтому совершение нотариального действия в этом случае рекомендуется отложить и предложить заинтересованным лицам устранить возникшие противоречия.

В качестве дополнительной предосторожности желательно каждый раз выяснять у представителей иностранной организации об известных им ограничениях ее право- и дееспособности, отражая соответствующие заявления в тексте нотариального акта. Применительно к удостоверению договоров с участием иностранной компании стандартный набор заявлений сторон обычно образует специальный раздел так называемых "гарантий и заверений". В содержание гарантий и заверений необходимо включать заявления сторон(-ы):

- об отсутствии конфликта интересов в сделке, связанного с аффилированностью ее сторон или наличием иной заинтересованности в ее совершении в соответствии с личным законом сторон;

- об отсутствии качеств крупности сделки применительно к каждой из ее сторон в соответствии с ее учредительными документами и применимым правом;

- об отсутствии ограничений, связанных с владением отдельными видами имущества, в соответствии с правом for и личным законом иностранной компании;

- об отсутствии требований о предварительном одобрении сделки или выполнения сравнимых формальностей со стороны других органов иностранной организации, третьих лиц, антимонопольных и иных административных органов в соответствии с личным законом и ряд других.

Это позволит заинтересованным лицам и нотариусу пользоваться презумпцией добросовестности и разумности действий участников гражданского оборота, снижая тем самым риск наступления неблагоприятных последствий в ситуации, когда заявления стороны в нотариально удостоверенном договоре очевидным образом противоречили действительности (п. п. 1, 2 ст. 10 ГК).

Форма и сроки действительности документов иностранного происхождения, используемых в нотариальном производстве для установления правоспособности иностранной организации, проверки ее тождества, полномочий ее представителя, а также установления иных юридически значимых фактов, определяются в соответствии с правом по месту их совершения и выдачи (п. 1 ст. 1209 ГК). Наибольшие практические сложности возникают, как обычно, с определением действительности документов, происходящих из офшорных юрисдикций. В большинстве случаев законодательство таких территорий налоговой оптимизации не предусматривает жестких, а тем более пресекательных сроков действительности регистрационных и иных официальных документов, указывая лишь на необходимость "добросовестного поведения" самой офшорной организации и ее должностных лиц, а также "разумную осмотрительность" ее контрагентов^[29].

Тем не менее независимо от сроков действительности документов, установленных применимыми нормами иностранного права, нотариус принимает во внимание их бесспорность исходя из природы юридических фактов, в подтверждение которых они представляются. В частности, полагаем, что в отношении состава участников и органов управления коммерческих организаций следует исходить из презумпции их изменения в краткосрочной перспективе. Поэтому иностранные документы, выданные или удостоверенные за рубежом более одного месяца назад до совершения сделки в России, не отвечают качеству их бесспорности и должны приниматься компетентным нотариусом лишь в исключительных случаях. Практика ведения торговых реестров во всем мире стремится к максимальному сокращению таких сроков, вплоть до проверки правового положения организаций в режиме реального времени. Очевидно, что юридические факты, свидетельствующие о правоспособности иностранной организации и достаточности полномочий ее органов, существуют только на день выдачи соответствующих документов. Чем дальше отстоит день получения документа в публичном реестре организаций за рубежом от дня сделки, тем более небесспорно существование указанных в нем фактов. Разумным и осмотрительным будет допущение в нотариальную процедуру документов иностранного происхождения с учетом сроков, необходимых для их подготовки и представления в России.