Файл: Понятие и виды источников права.pdf

Содержание:

Введение

Данная курсовая работа будет посвящена различным источникам (формам) права, существующим на протяжении уже многих лет. Как я полагаю, тема курсовой работы является актуальной. И является она таковой, потому что источники (формы) права это обязательный компонент правовых знаний человека, изучающего юриспруденцию. Источники права показывают, говоря обыденным языком, откуда берется право, как оно действует и существует. Также по источнику явления судят и о самом явлении, а это немаловажно.

Уровень научной разработки данной проблемы, и прежде всего общего понятия источника права, я считаю недостаточным. На протяжении долгих лет подход советских ученых к вопросу отличался тремя особенностями. Во-первых, известная его недооценка. Достаточно сказать, что за 35 послевоенных лет (1946–1981) были опубликованы лишь две общетеоретические работы по данной проблеме и незначительное число исследований источников права в отдельных правовых системах, в отраслях права и т.д. Такое положение объяснимо: признавая единство формы и содержания в праве, советские ученые нередко вольно или невольно отдавали приоритет исследованию его социально-классовых аспектов. Это объяснялось второй особенностью подхода, состоявшей в изучении данной проблемы, как и права в целом, с позиций противоборства двух систем. Закономерности развития источников права выводились из тезиса о диаметрально противоположной классовой сущности буржуазного и социалистического права. Естественно, при таком подходе наиболее совершенную систему источников права должна была представлять наша страна и другие социалистические страны. Что касается противоположного лагеря, то в нем выявлялись отступления от принципа верховенства закона, кризис законности и т.д. Третьей особенность подхода к данному вопросу являлись его ограниченность и непоследовательность. Исследование проблем источников права велось, как правило, в рамках проблематики советского права. При этом, хотя применительно к остальному миру признавалась множественность источников права, сложившаяся в ходе исторического развития, однако в условиях советской правовой системы, по существу, единственным источником права признавался нормативный акт. Поэтому понятие система источников права обычно заменялось понятием система законодательства.

Проблема источников права всегда была в сфере научных интересов исследователей. В общетеоретическом плане данной или смежными проблемами занимались Н.Г. Александров, С.С. Алексеев, Л.И. Антонова, С.Н. Братусь, В.М. Баранов, А.И. Васильев, И.В. Воронкова, В.Б. Исаков, Д.А. Керимов, С.Ф. Кечекьян, В.Н. Кудрявцев, В.В. Лазарев, Г. В. Мальцев, СЮ. Марочкин, М.Н. Марченко, Н.И. Матузов, B.C. Нерсесянц, А.С. Шишкин, СВ. Поленина, И.Н. Сенякин, В.Н. Синюков, Н.Н. Разумович и другие. В советский период издавались индивидуальные и коллективные монографии, посвященные отдельным проблемам источников права, но в силу идеологического монизма диапазон таких исследований был ограничен.

Целью курсовой работы является уяснение основных форм внешнего выражения права через понятие «источник (форма) права», изучение различных видов источников права (нормативно-правовой акт, правовой обычай, юридический прецедент, договор и др.), их отличительных особенностей и значения в различных правовых системах. Выявление круга источников в различных правовых системах имеет важное значение для раскрытия многих явлений правовой действительности.

Задачами курсового исследования стали: на основе изучения опыта употребления в основных правовых учениях термина «источники права» выявить и классифицировать его основные контекстные значения; сформулировать юридическое понятие источника права; обосновать основной квалифицирующий признак юридического источника права; исследовать системные свойства источников права; на основе системного анализа выявить основные тенденции и перспективы развития российской системы источников права.

Методологической основой исследования стали методы, позволяющие решить поставленные задачи и достичь целей исследования. В различных сочетаниях и в зависимости от решаемой задачи использовались общенаучные и частно-научные методы: историко-правовои метод, метод системно-структурного анализа, сравнительно-правовой метод, метод лингвистического толкования, в некоторой части - элементы синергетического подхода.

Курсовая работа состоит из введения, трех глав, заключения и списка используемой литературы.

1. Источник права: историко-правовой аспект

1.1. Развитие научных представлений об источниках права

Источники права и, в частности, права гражданского – тема, некогда волновавшая целые нации. Отдельные ее вопросы в виде революционных лозунгов выносились на площади, например, в годы Великой Французской революции XVIII века. Она же вызвала к жизни мощную историко-правовую школу в Германии в середине XIX столетия. Сейчас вопрос об источниках достаточно редко становится предметом обсуждения: гражданские кодексы европейских государств уже давно приняты и успешно действуют. Однако и сегодня эта проблема заслуживает самого пристального научного внимания.

Историко-правовой анализ возникновения понятия «источники гражданского права» позволяет утверждать, что оно оформилось не сразу, хотя сам термин «источник права» введен в научный оборот еще римскими юристами. Но хотя впервые данный термин упоминается в работе римского ученого Тита Ливия в отношении Законов XII таблиц, мы должны начать с греческих представлений о праве, рассмотрев причины их неразвитости, поскольку римские юристы, прямые наследники философов Эллады, заимствовали у последних методологию своих правовых конструкций.

Итак, греки очень мало внимания уделяли праву как социальному явлению. Право понималось как совокупность права естественного и права человеческого: естественная справедливость (дике), которой должно следовать человеческое установление (номос), соотносимое с обычным правом (темис). С развитием и расширением номос проявляется несоответствие между дике и способами ее объективации в человеческих установлениях. Представители античной философии права, в частности софист Гиппий, уже четко противопоставляли закон (номос) и природу (фюсис). Аристотель относил к праву волеустановленному (условному, установленному людьми) законы и всеобщие соглашения. Однако, как отмечает Г.Дж. Берман, Аристотель не рассматривал право «даже как искусство, для него оно растворялось в этике, политике и риторике».

Остановимся еще на одном моменте формирования представлений об источниках права. Создание идеи права и, тем более, его источников невозможно без осмысления категорий причинности и обусловленности. Идеи причинности, а также необходимости были выражены еще Левкиппом, а затем Демокритом в их атомистике (V в. до н.э.). Однако для греков проблема определения истоков действительности имела целевой характер. Аристотель развил учение о четырех видах причин: 1) формальных (formalis), или сущностных (essential); 2) материальных («из чего»); 3) движущих, или «творящих» начало; 4) целевых («ради чего»), – из которых последние носят универсальный характер (телеология, teleos – цель). Такое представление о причинности вытекало из положения о том, что человеческие ум и душа есть объективно-космические явления. «Такая душа и такой ум не по своей преднамеренной воле, но уже по своей вечной природе действуют именно так, а не иначе», – отмечает А.Ф. Лосев. Свободу воли в Греции и Риме заменяла Судьба. Особому пониманию причинности способствовало также то, что «в античности не было линейного представления о времени. Вселенная представлялась, как написано у Гераклита, мерами загорающей, мерами затухающей. Мир представлялся цикличным, миром, в котором все повторяется». Телеологическое представление о причинности имело своим последствием то, что Платон и Аристотель единство всех начал видели не в «исхождении их из одного корня», а в конечной цели, или идее, связывающей противоположенные элементы в одно гармоничное целое. Таким образом, в греческой философии, а затем и в римской юриспруденции как таковая отсутствовала потребность обращения к исследованию истоков наличной действительности, в том числе и правовой.

Созерцательный характер философии и телеологический – причинности предопределили малый интерес эллинов к идее права и его источникам. Однако для римлян, заимствовавших у греческих мыслителей методы исследования, указанные особенности не стали препятствием для развития собственного права, хотя, безусловно, и наложили на него существенный отпечаток.

Прежде всего, в отличие от греков, римляне еще в самом начале своей правовой истории выделяли особую судебную власть (iurisdictio). Наличие в практике социальной жизни такого явления предполагало, по крайней мере, его осмысление, которое строилось согласно греческой методологии – исключительно на фактическом и телеологическом уровнях. Римские юрисконсульты не обсуждали такие понятия, как право и правосудие. «Их цель состояла в том, чтобы изложить существующее право и определить его точные границы». Таким образом, в основе постижения римскими юристами права как явления находилась не категория источника, а греческая категория цели. Именно эта базовая установка формирующегося теоретического сознания, дополненная опять же греческой диалектикой как методом исследования окружающего мира, определила направления развития как самого римского права, так и его исследований. Римское право формировалось исключительно как деятельность прикладного характера, нацеленная на судебную защиту прав граждан, а его изучение сводилось к описанию и классификации правового материала: «…широта обобщения находилась в обратно пропорциональном отношении к его разработанности. Не к римским юристам периода республики надо обращаться для обсуждения правовых понятий; даже сама мысль о понятии отсутствовала в складе их ума».

Соответственно, Тит Ливии, называя Законы XII таблиц «источником всего публичного и частного права», даже не мог помыслить о том, что употребляет впервые понятие, требующее дополнительного объяснения. Ф.К. Савиньи отмечает, что римляне не дали источникам права никакого определения.

Однако существование источников права не могло остаться без внимания римских юристов. Они были выделены и описаны как части гражданского права, которое, в свою очередь, отделялось от права естественного. Пункт 1 кн. I Институций Гая гласит: «Все народы, которые управляются законами и обычаями, пользуются частью своим собственным правом, частью общим правом всех людей: и так, то право, которое каждый народ сам для себя установил, есть его собственное право и называется правом цивильным, как бы собственным правом, свойственным самим гражданам. А то право, которое между всеми людьми установил естественный разум, применяется и защищается одинаково у всех народов и называется правом общенародным, как бы правом, которым пользуются все народы. Таким образом, и римский народ пользуется отчасти своим собственным правом, отчасти правом, общим всем людям».

Известно несколько классификаций источников (частей) римского гражданского права. Цель их одна и носит сугубо практический характер: помочь судье быстрее найти уже имеющееся правило для разрешения спора. Д.В. Дождев отмечает: «Иногда в манере достойных учеников греческих философов римские риторы говорят о (partesiuris) – частях права, причисляя к ним природу, закон, обычное право, судебное решение, правильное и хорошее, неформальное соглашение». В п. 2 кн. I Институций Гая сказано: «Цивильное право римского народа состоит из законов, решений плебеев, постановлений сената, указов императоров, эдиктов тех должностных лиц, которые имеют право издавать распоряжения, и из ответов знатоков (права)». Аналогичные классификации источников римского гражданского права даны Гаем, Помпонием, Папинианом, Цицероном. Ф.К. Савиньи пишет, что различия между классификациями незначительны. Они состоят в порядке упоминания отдельных частей; в том, что неписаное право у некоторых отсутствует; в различном понимании права юристов.

В основу означенных классификаций положено различие сил, творящих право. Над ними возвышается справедливость (aequitas), имеющая внечеловеческий характер, объективированная правом, установленным людьми, и не всегда совпадающая с ним.

Главной правоустанавливающей силой являлся римский народ: именно он создавал законы и обычное право – основные части римского права, обладающие верховенством над остальными частями. Однако этот приоритет был в значительной степени формальным. В Древнем Риме право, формируемое непосредственно народом, существовало в начальные периоды истории государства – царский и республиканский. Уже в эпоху принципата, отмечает В.И. Синайский, «законодательная деятельность переходит из рук народа к сенату», а «обычное право встречает в принципатах недружелюбное к себе отношение». Римский «народ не был источником всей государственной власти, а сам входил в состав этой власти, как один из ее основных элементов».

Кроме того, долгое время сам термин «народ» понимался ограниченно: он не охватывал всего населения Римского государства. Так, п. 3 кн. I Институций Гая гласит: «Закон есть то, что народ римский одобрил и постановил; плебейское решение есть то, что плебеи одобрили и постановили. Плебс же отличается от народа тем, что словом народ обозначаются все граждане, включая сюда и патрициев; наименованием же плебс обозначаются прочие граждане, за исключением патрициев. Вот поэтому-то патриции некогда утверждали, что постановления плебеев для них не обязательны, так как они составлены без их соизволения и участия. Но впоследствии издан был закон Гортензия, которым было определено, чтобы постановления плебейских собраний были обязательны для всего народа. Таким образом, решения плебеев поставлены были наравне с настоящими законами». Как видим, назвать народ основной правотворческой силой Древнего Рима можно лишь с достаточной долей условности.