Добавлен: 03.05.2024
Просмотров: 95
Скачиваний: 1
ВНИМАНИЕ! Если данный файл нарушает Ваши авторские права, то обязательно сообщите нам.
При характеристике источников позитивного права (публичного и частного, корпоративного и личного) с практической точки зрения важным является вопрос их типичности либо нетипичности применительно к национальной правовой системе данного государства.
Типичное, как правило, определяется как нечто нормальное и наиболее вероятное для данной системы объектов. Таким образом, закон является типичным источником позитивного права нашей цивилизации, однако в правовой картине современного мира можно наблюдать также и другие источники права, которые, для той или иной национально-правовой системы, могут быть признаны нетипичными.6
Явление нетипичности, применительно к источникам права, до настоящего времени не стало предметом отдельного исследования.
Глава 2. Нетипичные источники права
-
Характеристика нетипичных источников права
В последнее время стала наблюдаться тенденция, при которой в качестве источников права начинают признаваться нетрадиционные правовые документы. В основе данной тенденции лежат их способности индивидуального регулирования, которые ранее не были характерны для источников права, однако быстрые темпы развития отечественной юриспруденции в целом, а также развитие различных общественных отношений требуют большей конкретизации с целью более подробного регулирования данных отношений.
Отметим, что проблема источника права не является новой в отечественной юриспруденции. Спор, относительно того, что представляет собой «источник права», что следует считать источником права, а именно, каковы критерии отнесения того или иного документа к источнику, ведется уже много лет.
Для того чтобы успешно выполнять свои функции право, как и государство должно иметь внешнее выражение, которое в зарубежной и отечественной литературе называется либо формой права либо его источником.
Термин «источник права», прежде всего, являет собой официальный документ, то есть помимо официальной формы внешнего выражения существует также и особый порядок издания такого документа.7
Источник права должен являться внешним выражением права. Но что понимается под внешним выражением права? Право представляет собой своеобразное веление государства, получившее выражение в деятельности законодательных органов и направленное на регулирование общественных отношений. Именно факт нахождения правовых норм в документе, делает этот документ источником права.
Определим источник права, как форму официального выражения общеобязательных предписаний, создаваемых органами государства в целях регламентации общественных отношений. Более того, общеобязательные предписания могут содержаться как в нормативно-правовых актах, так и в решениях судов, обычаях, нормативных договорах и иных источниках.
Вопрос типичности и нетипичности источников права является довольно новым в юридической науке. Отнесение различных источников права к типичным или нетипичным происходит, основываясь на критериях явлений типичности и нетипичности.
Выделяют несколько критериев типичности и нетипичности. Во-первых, типичными источниками являются такие источники, которые характерны для правовой системы рассматриваемой страны.
Типичность источников, прежде всего, определяется сходством признаков, типичных для источника права вообще. «Способность порождать нормы и с их помощью регулировать соответствующие правоотношения, является одним из определяющих моментов для источника права».8
Что касается нетипичных источников права, важно отметить тот факт, что в литературе к таковым относятся, в частности, локальные нормативные акты. Также были предприняты попытки выделения критериев нетипичности и отличительных черт рассматриваемых источников права. Специфика локальных нормативных актов состоит в том, что они: основываются на законодательстве и других правовых актах, а также не могут противоречить им; способствуют исполнению законодательства и иных правовых актов; принимаются в рамках диспозитивного дозволения и не в противоречие законодательному императивному запрету; принимаются компетентными органами в установленном порядке, при этом, не нуждаясь в одобрении иными органами, в том числе и государственными; распространяются на всех субъектов, которые участвуют во внутренних отношениях организации; учитываются судебными и иными правоохранительными органами при рассмотрении споров, которые вытекают из внутренней деятельности организаций.9
Такие акты также обладают правотворческим характером, а именно устанавливают, изменяют либо прекращают различные локальные нормы внутри конкретной организации.10
Наличие в источнике права индивидуальной нормы права является еще одним признаком нетипичного источника права.
Но какова должна быть юридическая природа нормы, являющейся результатом индивидуального нормотворчества? Индивидуальная норма представляет собой явление довольно новое в отечественной юридической науке. Для того чтобы ответить на заданный вопрос необходимо определить отличие индивидуальной нормы от правовой нормы.
Во-первых, правовая норма являет собой меру свободного волеизъявления и поведения человека, форму определения и закрепления прав и обязанностей. Это общее свойство нормы, которое характерно и для индивидуальной нормы. Во-вторых, норма права представляет собой правило поведения общеобязательного характера, а именно указывает, каким образом, в течение какого времени и на какой территории необходимо действовать какому-либо субъекту, она выступает в качестве одинакового равного масштаба для каждого, кто оказывается в сфере его действия. Что касается индивидуальной нормы, она считается общеобязательной только для конкретных субъектов.
В-третьих, норма права представляет собой правило поведения, которое гарантировано государством. В том случае, если норма права будет нарушена, будет применена сила государственного принуждения. Говоря об индивидуальной норме, приходится упоминать о государственном принуждении только в косвенном смысле. Государство не формирует индивидуальные нормы, оно только санкционирует их. Таким образом, ответственность за нарушение такого вида нормы может определяться сторонами регулируемых отношений на основании норм права, которые устанавливаются государством.
В- четвертых, норме права писуще качество системности, проявляющееся в структурном построении нормы, что также характерно и для индивидуальной нормы права.
В- пятых, норма права и индивидуальная норма являются правовыми, это значит, что они выступают в качестве своеобразных частиц, из которых формируется право.
Прежде всего, индивидуальная норма отличается от правовой нормы формой закрепления и действием по кругу лиц. Таким образом, индивидуальная норма распространяет свое действие на отношения, которые возникают между конкретными субъектами, а общая норма права, в свою очередь, распространяется на неограниченное число участников конкретных правоотношений.
Локальное нормотворчество должно основываться на действующих общеправовых нормах.11 Следовательно, государство, с помощью норм законодательства, санкционирует индивидуальные нормы, при этом придает им властный характер и обеспечивает так называемую «официальность» источника. Официальный характер источника может обеспечиваться также за счет закрепления данных актов.
Таким образом, под индивидуальной нормой понимается формально-определенное правило поведения, которое издается компетентным органом, а также санкционируется государством и регулирующее индивидуальные правоотношения между конкретными субъектами права.
Важно отметить, что «санкция» государства и основа на нормах действующего законодательства дает возможность считать индивидуальную норму правовой.
В настоящее время специфика индивидуальной нормы является предметом размышления большого количества авторов. Это оправдано тем, что важным признаком нетипичных источников права является наличие такой нормы.
Развитие отечественной правовой системы формирует необходимость расширения круга источников (форм) права. Таким образом, исследование нетипичных источников является немаловажным и занимает значительное место в кругу проблем теоретической науки.
-
Виды и особенности нетипичных источников права
Принципы права как основополагающие идеи права являются его источниками во многих правовых системах. Юридические правила могут развиваться и могут быть сформулированы только с оглядкой на общие принципы права.12
При издании законов, формулировании отдельных статей современное законодательство учитывает немаловажное значение принципов базовых общегражданских и общечеловеческих положений. Такие основополагающие, базовые принципы, как справедливость, равенство, гуманизм, свобода должны служить весомым критерием каждого принимаемого закона, они должны выступать в роли существенного ориентира для законодателя. Принципы права, как его источники, являются предшественниками норм права. Они, обладая фундаментальным значением, также обладают стабильностью и устойчивостью, влияют на разработку не только отдельных правовых норм, но и на формирование системы права в государстве.
Общие принципы права представляют собой нормы права, выступающие источниками права практически во всех правовых системах. Они используются при пробелах в законодательстве в случае, если невозможно найти аналогичную норму или же если аналогия права запрещена.
Под обычаем делового оборота понимается сформировавшееся и широко применяемое в отдельной области предпринимательской деятельности правило поведения, которое не предусмотрено законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
Федеральное коллизионное право является также нетипичным источником права. В федеративных государствах оно являет собой совокупность юридических правил, которые определяют, какой из конкурирующих законов имеет большую юридическую силу, какой закон должен быть применен в конкретной ситуации, если она может попасть под действие нескольких правовых норм.
Суды обычного права в некоторых странах являются самостоятельными видами судебных учреждений, которые действуют на основе обычного права и поэтому не включаются в государственную судебную систему.
Руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда представляют собой разъяснения вопросов применения законодательства, которые возникают при рассмотрении судами уголовных, гражданских и других дел, имеющие обязательный характер для органов и должностных лиц, которые применяют уголовный, уголовно-процессуальный и другие законы.
Под юридической доктриной понимают авторитетное мнение выдающегося юриста, которому придается общеобязательное значение. В Древнем Риме суды при вынесении решений обязательно ссылались на работы наиболее известных римских юристов Ульпиана, Павла, Гая, Папиниана и других. Более того, в английских судах при создании судебного прецедента допустимы ссылки на труды известных юристов. Что касается мусульманских стран, там труды известных ученых-юристов считаются единственным источником права. К доктринальным источникам права обращаются в том случае, когда пробел в праве не может быть заполнен статутом или судебным прецедентом.
Религиозные тексты также являются нетипичными источниками права, которые представляют собой священные сборники и книги, непосредственно применяющиеся в судебной и иной юридической практике. Под священными книгами понимают различные письменные сакральные тексты, формулирующие религиозные правовые нормы, которые исходят от Бога и признаются государством и обществом как общеобязательные.
Иджма является важнейшим источником мусульманского права, который выражается в виде общих предписаний авторитетных исламских ученых-правоведов, касающихся важнейших вопросов реализации и понимания норм ислама.
Кияс является одним из источников мусульманского права, который выражается в виде решений по аналогии с общими идеями ислама.
Сунна также представляет собой источник мусульманского права, который представляет собой собрание преданий о жизни пророка Мухаммеда, о его образе жизни, поступках и высказываниях.
Фикх является одним из важнейших источников мусульманского права, который выражается в виде доктринально систематизированных знаний о правилах поведения, которых следует придерживаться верующим при исполнении своих религиозных обязанностей, совершении обрядов и в бытовых повседневных отношениях.