Файл: Общие понятия о гражданском праве(Понятие, предмет и метод гражданского права).pdf

1.2. Источники гражданского права в историческом аспекте их формирования

В юридической науке, если имеет место упоминание об источниках права, то чаще всего подразумевают формы, в которых выражены (закреплены) те или иные правовые нормы: договоры, обычаи, законы и прецеденты.

Впервые понятие «источника права» было введено в античном Риме и принадлежит Титу Ливию. Именно этот римский историк указал и обосновал, что Законы XII таблиц представляют собой «источник всего публичного и частного права» (sons omni publice privat juris)^[9]. Таким образом, Тит Ливий конкретную правовую форму – Законы XII таблиц – назвал источником права, т.е. предложил считать источником, питающим правоотношение – нормативный акт.

Обычай был первым, а в течение длительного времени и единственным, источником права. Среди основных источников права правовой обычай исторически первым, присущим всем правовым системам мира прошлого, получил правовой характеристики вследствие длительного применения и признания органами государственной власти.

Благодаря римским юристам правовой обычай был введен в ряд источников права, т.е. сам по себе обычай появился и был применим еще в догосударственный период, однако с появлением государства обычай был признан государством и как следствие им санкционируем. Наглядным примером такого признания и закрепления на государственном уровне древних обычаев является известный каждому памятник правовой культуры мирового значения – Законы XII таблиц (V век до н.э.). Также еще одним источником, близким по своей сущности и правовой природе к правовому обычаю, в Древнем Риме являлись деловые обыкновения, которые представляли собой определенные правила, выработанные в результате повседневной деловой практики преторов и консулов.

Законы и правовые обычаи Киевской Руси в совокупности создали основу довольно развитой системы древнерусского права. В Киевской Руси существовали различные термины для определения обычного права, такие как: обычай, нрав, закон. Так, древнерусский летописец Нестор понятие «закон» упоминал наряду с понятием «обычай»: «имели обычаи свои и законы отцов своих ...». Это явление зафиксировано и в договорах киевских князей с греками: «по закону и по обычаям языка»^[10].

Догосударственный этап развития общества характеризуется положением дел, при котором обычай выступал основной формой регулирования поведения людей. В дальнейшем, с возникновением государства, источником права становится также и обычай, следовательно, и его соблюдение (в случае необходимости) обеспечивалось принудительной силой государства.

До момента создания первых письменных сборников законов, в период раннего средневековья в романо-германской правовой семье обычай обладал доминирующим свойством. В то время была велика роль лиц, которые осуществляли толкование обычаев^[11].

Примерно в XIV в. местные обычаи, характерные для отдельных провинций (регионов) по своей значимости и влиянию, стали обладать только второстепенным значением и утратили главенствующую роль. Это происходило под определенным воздействием правовых норм (уставов, указов, ордонансов и др.), которые исходили обычно от королевской власти, издаваемые с целью укрепления своей власти. Применение правового обычая стало активно сдерживаться каноническим правом.

В советский период нормы гражданского законодательства не предусматривали в открытом виде возможности для использования обычаев в процессе регулирования гражданских отношений. В этот период времени, ошибочно считалось, что обычай не применяется и не должен применяться в советском государстве. Вряд ли был не прав С.Л. Зивс, говоря о советском государстве и его правой системе как «о закате обычного права и о вытеснении обычного права из юридической действительности Советского Союза»^[12].

С момента установления советской власти и укрепления ее позиций в ГПК РСФСР 1923 г. была полностью исключена возможность ссылки на обычаи как на источник права при разрешении конкретных гражданских дел. Однако уже в процессе организации и деятельности новых судебных органов в таких регионах как Средняя Азия, на Северный Кавказ, а так же в отделенных районах Крайнего Севера стала явной невозможность осуществления судопроизводства по новым законам. Поэтому до момента их развития в экономическом и культурном отношении, а также до создания советских народных судов в порядке исключения временно официально была разрешена деятельность шариатских и адатских судов. Данные суды рассматривали гражданские дела в том числе на основании соответствующих обычаев, которые должны были одновременно отвечать и положениям советских законов.

Так, постановлением ЦИК СССР от 01.07.27 г. «О возложении судебных функций на туземные органы северных окраин» и постановлением ВЦИК и СНК РСФСР от 14.10.27 г. предписывалось в отдаленных районах Севера, населенных малыми народностями, «в качестве временной меры устанавливать необходимые отступления от общих судопроизводственных и материальных норм, а также определять подсудность дел. При рассмотрении дел применяются местные обычаи, но только в том случае, если данные обычаи не противоречат основным положениям законодательства»^[13].

Из вышеприведенных примеров наглядно видно, что правовые обычаи, санкционированные государством, являлись источником и гражданского и гражданского процессуального права и действовали в отдельных регионах СССР до введения в действие Конституции СССР 1936 г.^[14]

Гражданский кодекс 1964 года так же не имел прямых указаний о применении обычаев в качестве источника права, в нем только имелись ссылки на «обычно предъявляемые требования». Только с принятием Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. в законодательство было введено понятие обычая. В данном законодательном акте шла речь об обычае делового оборота и о международном обычае. В тоже время до принятия в 1994 г. ГК РФ разновидностью обычая рассматривалось лишь «обыкновение», которое понималось законодателем как не правовой обычай, действующий в сфере, регулируемой правом. Ныне действующий ГК РФ вместо обыкновения ввел новое понятие – «обычай делового оборота», с этого времени он стал признаваться в качестве источника права.^[15]

До настоящего времени на практике весьма редко применяет обычаи в качестве источника гражданского права, но в тоже время достаточно активное применение получает практика заключения гражданско-правовых договоров на основании обычных норм, а также формирование корпоративных кодексов или сводов единообразных обычаев и правил.

Принятие Федерального закона № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса РФ»^[16] повлекло за радикальные перемены в различных институтах гражданского права. Эти преобразования коснулись как общей, так и особенной части гражданского законодательства. Так, внесены изменения в статью 5 Гражданского кодекса РФ: в силу вступила поправка о замене обычая делового оборота на обычай в широком смысле. То есть теперь в качестве источника гражданского права должен упоминаться не только обычай делового оборота, но и любой отвечающий тем же признакам обычай.

Стоит отметить, что по своей актуальности проблема источников гражданского права, представляющих собой форму внешнего выражения юридических норм, занимает значительное место. Это в первую очередь объясняется тем, что источники составляют основу механизма правового регулирования.^[17]

Итак, обычаи делового оборота «ушли в историю», а на смену им пришли обычаи как сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе.

1.3. Виды источников гражданского права Российской Федерации

Действующее гражданское законодательство дает основание для построения следующей конструкции источников российского гражданского права.

1. Нормативно-правовые акты, к числу которых с учетом содержания ст. 3 ГК РФ^[18] следует относить Конституцию РФ^[19], Гражданский кодекс РФ и иные принятые в соответствие с ним федеральные законы, а также Указы Президента РФ, Постановления Правительства РФ, акты федеральных органов исполнительной власти. Подчеркнем, что гражданское законодательство относится к исключительному ведению РФ. ГК РФ и федеральные законы объединены родовым понятием «гражданское законодательство», указы и постановления определены как «иные правовые акты, содержащие нормы гражданского права». При этом «ведомственные» акты могут издаваться в случаях и пределах, предусмотренных ГК РФ, законами и «иными правовыми актами». Они могут быть названы в доктрине, как «иные акты, содержащие нормы гражданского права»^[20].

2. Правовой обычай. В соответствии в ранее действовавшей редакцией первой части ГК РФ к источникам гражданского права относился только обычай делового оборота. При этом, как правильно отмечалось в Концепции развития гражданского законодательства, обычай широко применяется не только в предпринимательской деятельности, но и в непредпринимательских, потребительских отношениях^[21]. Впоследствии в ст. 5 ГК РФ были внесены соответствующие изменения, согласно которым источником права является не только обычай делового оборота, но и иные правовые обычаи.

3. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ (ст. 7). Если первые две группы источников регулирования частноправовых отношений признаются отечественной цивилистической доктриной, то в отношении указанных регуляторов по-прежнему остается много теоретических вопросов^[22]. Отсутствует единство взглядов на понятие «общепризнанные принципы и нормы международного права, на то, какие принципы и нормы считать именно «общепризнанными». В отечественной правоведческой литературе не разграничены категорий «принципы» и «нормы» международного права. В конституциях ряда стран используется исключительно категория «общепризнанные нормы международного права» (например, в Германии). Остается дискуссионным вопрос об источниках этих принципов и норм: международно-правовой обычай или международный договор. На наш взгляд, общепризнанные принципы права могут содержаться любых источниках международно-правовых источниках.

Сложность с оценкой общепризнанных норм международного права как регуляторов именно гражданско-правовых отношений, заключается в том, что эти правовые явления традиционно относятся к предмету исследования международного публичного, а не внутригосударственного гражданского права. К числу общепризнанных принципов международного права относят принципы, содержащиеся в Декларации о принципах международного права 1970 г.: неприменение силы или угрозы силой; мирного разрешения международных споров; невмешательства в дела, входящие во внутреннею компетенцию государства; обязанность государств сотрудничать друг с другом в соответствие с Уставом ООН; равноправие и самоопределение народов; суверенного равенства государств; добросовестного выполнения государствами обязательств, принятых в соответствие с Уставом ООН.^[23]

Очевидно, что указанные принципы с трудом применимы (а некоторые вообще неприменимы) в гражданско-правовой среде. При этом законодатель упоминает о них именно в общих положениях ГК РФ, которые распространяются, с учетом пандектной структуры кодекса, на все гражданско-правовые отношения, в том числе не осложненные иностранным элементом. Помещение нормы о том, что общепризнанные принципы международного права являются частью правовой системы, в общие положения ГК РФ свидетельствует о е е распространение не только на отношения с иностранным элементом (урегулированные частью третьей ГК РФ), но и на внутригосударственные правовые отношения.

Однако российские суды применяют общепризнанные принципы и нормы международного права исключительно при разрешении споров с участием нерезидентов. Вместе с тем, подчеркнем, что включение понятия «общепризнанные принципы международного права» в первую (общую) часть ГК РФ, а не в особенную, позволяет говорить о возможности применения этих принципов и при регулировании гражданских отношений,

4. Согласно ст. 6 ГК РФ^[24] при обнаружении пробела в праве и невозможности применить аналогию закона гражданское отношение подлежит регулированию на основе общих начал и смысла гражданского законодательства, а также требований разумности, добросовестности и справедливости. В этих случаях, указанные категории также будут являться источниками гражданско-правового регулирования. При этом обратим внимания, что данные явления относятся к числу малоисследованных источников гражданского права. Вероятно, можно ставить вопрос о существовании нравственно-этических источников права.