Файл: Понятие и система источников Гражданского права (Понятие источников гражданского права в современной юриспруденции).pdf
Добавлен: 13.03.2024
Просмотров: 51
Скачиваний: 0
Содержание:
Введение
Ничто так не содействует успокоению умов,
как распространение здравых понятий о вещах. (Чичерин Б.Н.)
Российской государственности немногим более 1000 лет, если брать за начало 862 год нашей эры. За прошедшее тысячелетие внимательным историком наблюдается регулярное повторение такого интересного и трагического исторического факта: приблизительно каждые 300 лет, происходит крушение выстроенной государственности.
Первое крушение произошло в 1237 -1240 гг. при нашествии монголов;
второе крушение – в начале 17 века в период Смутного времени и нашествия поляков; третье – в 1917-1918 гг. в результате Октябрьского переворота и вооруженного захвата власти, и, наконец, четвертое – в 1991 г. – крушение советской государственности, которая не продержалась и ста лет. Два крушения в одном столетии.
На планете есть народы, которым так и не удалось построить собственную государственность. Очень бы не хотелось оказаться в этом списке.
Что же мешает или не хватает нам, как народу, как «союзу людей, образующих единое, постоянное и самостоятельное целое» решить поставленную историей задачу?
Проблема видится в отсутствии сформированного и укрепленного правосознания и уважения к правовому закону. Чичерин Б.Н видел, что «главный источник смуты - в превратных понятиях о характере и задачах общества, о праве, о нравственности…». Как они могли сформироваться – « эти превратные понятия» при, почти, тысячелетнем христианстве в России и высоком государственном положении Русской Православной церкви?
Почему так хрупки наши варианты государственности? Мне видится причина в том, что при «закладке фундамента» государственного здания, кладется в основание камень по имени «произвол».
Крушение советской государственной системы, казавшейся большинству мощным монолитом, дало обществу урок необходимости создания цивилизованной – отвечающей современным требованиям развития, системы частного (гражданского) права и, что еще важнее, - урок необходимости осознания этой системы, как прочного фундамента при строительстве нового «Российского дома» - правового государства.
Обозначение и понимание границ, пролегающих между публичным и частным правом, определит и меру успешного развития российского общества.
Есть надежда, что с 1993 года, когда народ принял свою первую, действительно достойную, Конституцию, - как основной закон и закон прямого действия, началось созидание истинно правового государства и гражданского общества. Реализовать данную идею без понимания - «что есть право», что есть «источники права», где должна проходить граница между частным и публичным правом, каковы гарантии соблюдения прав и свобод человека и гражданина, невозможно.
В данной работе преследуется цель уяснения понятия «источник права», причины его дискуссионности и анализ системы источников Гражданского права современной России.
В рамках заданной цели будет небесполезно узнать мнения и мысли некоторых выдающихся русских дореволюционных юристов, а именно: Чичерина Б.Н, Коркунова Н.М, Васьковского Е.В., Мейера Д.И., Владимирского – Буданова М.Ф., Пахман С.В., Бердникова И.С. (церковное право), Бржевского Н.К.
Из советского массива юристов большой авторитет вызывают Нерсесянц В.С. и Алексеев С.С.
Мнения и исследования по заданной теме современных российских юристов тоже будут представлены.
Глава 1 Понятие источников гражданского права в современной юриспруденции.
Позволю себе дать собственное определение права так, как я его понимаю и чувствую: «Истинное право есть свобода нравственного действия».
В праве, как в особом феномене, отраженном в психической и социальной жизни человека явлена, как мне видится, прежде всего, некая сила внутреннего действия с непременным внешним проявлением.
Определение Чичерина Б.Н.: «Право есть внешняя свобода человека, определяемая общим законом»[1] очерчивает границу этого свободного действия государственным законом. Но, как мы уже хорошо знаем, и государственный закон может устанавливать безнравственные (несправедливые) правила. И только внутренне нравственное чувство справедливости, и действие милосердия может вопреки установленному закону рождать право. Из этого суждения можно сделать вывод, что самым первым и постоянным источником права, является человек. И жизнь этого человека нераздельно, как тело с дыханием, связано с пониманием, что «право есть условие истинно человеческого существования, т.к. право есть правда, справедливость»[2].
Осмысление данного понятия и явления помогает сделать следующий шаг в понимании другого важного понятия (категории, термина, дефиниции) юридической науки и практики: « источники права».
«Общеупотребительное слово «источник» используется в правовой науке не как самостоятельное слово, а как устойчивое словосочетание «источник права» и становится юридическим термином или специальным именем понятия источник права, которое, в свою очередь, логически связано с остальными правовыми понятиями, образующими понятийный аппарат теории права и государства».[3]
Понятие «источник права» используется при изучении правовых явлений настолько часто, что проблема его адекватного понимания и применения является особенно злободневной.
Но что значит само слово «понятие»? Энциклопедия, логика, психология и философия дают свои определения:
Поня́тие — отображённое в мышлении единство существенных свойств, связей и отношений предметов или явлений; мысль или система мыслей, выделяющая и обобщающая предметы некоторого класса по общим и в своей совокупности специфическим для них признакам. [Большая советская энциклопедия]
Теоретическое понятие — символическое отображение выделенных в результате аналитической работы, проведенной с помощью генетической реинтерпретации, существенных свойств, являющихся общими для какого–либо класса предметов, связанных их общей историей развития. [Психологический словарь]
Необходимо отметить, что само слово «понятие» употребляется в логике в двух значениях: во-первых, в смысле формы постижения явлений, отражения всеобщего и существенного в предметах познания, и во-вторых, в смысле части суждения.
«Понятие как форма мысли представляет собой выраженную в языке интеллектуальную модель определенного предмета (физической, социальной, идеальной природы), построенную рационально мыслящим субъектом в процессе познания путем выявлении существенных признаков этого предмета. Отличительными признаками этой модели являются ее идеальная природа и языковая форма выражения».[4] [ философия]
О значимости формирования здравых понятий сказано выше, в эпиграфе.
Исследованию и разработке понятия «источник права» в советский период было посвящено всего «два общетеоретических исследования по этой проблеме»[5]- это труды Александрова Н.Г (1946г.) и Кечекьяна С.Ф.(1946г)!
Видимо война что-то встряхнула в умах ученых юристов, но ненадолго.
За последние 20 лет этой теме посвящен ряд диссертаций исследующих данное понятие с этимологической, морфологической, полисемической (многозначительной) и формально догматической позиций, большой ряд статей в профессиональных изданиях, в частности, в журнале «Правоведение».
Например, «анализ научных работ, посвященных источникам права, позволяет сделать вывод о том, что в рамках понятийного аппарата теории государства и права и иных юридических наук в системе российского правоведения оказались востребованными следующие смысловые значения общеупотребительного слова источник: «то, что дает начало чему-нибудь», «основание», «исходная точка», «сила», «источник сведений», «письменный документ»[6].
«В современном понимании терминов «источник права» и «форма права» наблюдается столкновение и несовпадение научного и метафоричного подходов. При том наиболее методологически верным является именно научный подход, предлагающий исходить из того, что изучаемый предмет или явление должны рассматриваться через философские категории сущности, содержания и формы, а не через метафорические категории «истоков» происхождения права, источников усвоения знаний о праве как таковом.
при использовании дефиниции «источник права» в специально-юридическом смысле, категории «форма права» и «источник права», и обозначающие их термины следует рассматривать как тождественные по своему смысловому значению и как взаимозаменимые по содержанию. Это будет так называемым непрямым приравниванием юридических терминов при одновременном признании их самостоятельными научными категориями. Таким образом, в случае, когда речь идет о понимании источника права, как специального термина (исключительно в технико-юридическом смысле) вполне допустимым является равное использование обоих терминов.
Вместе с этим в целях максимального приближения юридической терминологии к реальной правовой действительности более целесообразным в отраслевых научных исследованиях применять термин «формальный источник права». Это позволит однозначно определить в каком смысловом значении используется данное многоаспектное понятие.
Формальным источником гражданского права предложено считать результат нормотворческой деятельности государства (Российской Федерации) по официальному закреплению путем установления или санкционирования объективно сложившегося правила поведения, которые придают ему качество общеобязательной нормы гражданского права, регулирующей имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения».[7]
Догматически формальный подход пытается бороться с лексическим смыслом словаря Даля: «Под источником понимается то, что дает начало чему-либо, откуда исходит что-нибудь; письменный документ, на основе которого строится научное исследование; вообще всякое начало или основание, корень и причина, исходная точка, запас или сила, из которой что-то истекает и рождается, происходит»[8].
При всем этом процессе переосмысления данного понятия существуют и определенные правила научного требования: «нельзя забывать важнейшие требования, предъявляемые к научной терминологии, — ее однозначность, строгую определенность, ясность, устойчивость, совместимость со всем комплексом употребляемых в науке терминов»[9].
«Изучая вопрос о понятии, содержании и системе источников права просто нельзя не затронуть теоретически и практически важную проблему соотношения понятия источника права с понятием формы права.
Если «форма права» показывает, как организовано и выражено вовне содержание права, то понятие «источник права» охватывает истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения».
Важно использование понятия «источник права» в значении, которое отвечает реалиям и требованиям современной правовой действительности.
Применительно к объяснению правовых явлений и процессов слово «источник» можно понимать и как причину возникновения того или иного правового явления, и как определенный документ, правовой акт, который содержит нормы права или санкционирует применение неписаных норм права.
Неоднозначность толкования понятия «источник права» возникает также по причине одновременного обозначения с помощью единого термина содержательных (материальных) и формальных источников права»[10].
«Ф. В. Тарановский использует термин «источник права» в трех значениях: как источник познания права, как источник права в материальном смысле (фактор, обусловливающий возникновение права) и как источник права в формальном смысле (закрепление права в позитивных предписаниях).
Р. Кросс утверждает, что, если имеются правообразующие или первоначальные принципы, по значению которых можно установить, является ли конкретная норма правовой, то источники права можно разделить на первоначальные и производные. Ученый проводит различие также между источниками права, имеющими обязательную силу, и источниками права, имеющими убеждающее значение.
Т. В. Гурова выявляет в объеме понятия «источник права» три условно выделяемых элемента класса источников права: способ бытия людей, государство, акты, содержащие нормы права, и в соответствии с этим называет три качественно различных уровня источников права — генетический, политический и документальный.
Л. С. Явич отмечал, что право в соотношении с экономикой выступает в первую очередь как правоотношения, в соотношении с политикой — как закон, иные нормативные правовые акты, прецедент, санкционированные государством обычаи, а в соотношении с нравственными воззрениями, идеологией и иными духовными критериями — как правосознание.
