Файл: Правовой режим коммерческой тайны (Развитие коммерческой тайны в России).pdf

Использование информации, составляющей коммерческую тайну, предполагает, что лицо обладает этой информацией на законном основании, следовательно, не противоречит положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и не может причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам - либо нанести ущерб их деловой репутации. Использование информации, составляющей коммерческую тайну, является правом ее обладателя, иные же лица имеют право использовать данную информацию только в пределах, установленных ее обладателем. Исходя из этого, недобросовестной конкуренцией может считаться только использование указанной информации вопреки воле ее обладателя. 

Федеральный закон «О защите конкуренции» (п. 1 ст. 11) в качестве одной из основных задач антимонопольных органов называет предупреждение, ограничение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. Федеральный антимонопольный орган и его территориальные органы правомочны в соответствии с вышеуказанным законом принимать решения относительно пресечения недобросовестной конкуренции и в этих целях вправе давать хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушений антимонопольного законодательства и (или) об устранении их последствий, а в случае невыполнения привлекать к административной ответственности. 

Предполагается, что антимонопольный орган может на основании заявления обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, право которого нарушено, выдать в соответствии со ст. 12 Федерального закона «О защите конкуренции» предписание: о недопущении действий, создающих угрозу нарушения антимонопольного законодательства; об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства; о восстановлении положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства. Но, как отмечают исследователи, даже в случае вынесения подобного предписания не всегда возможно проконтролировать его соблюдение. Если предписание не исполняется в срок, то федеральный антимонопольный орган и его территориальные органы вправе наложить штраф в размере от сорока до пятидесяти минимальных размеров оплаты труда на должностных лиц и от двух до пяти тысяч минимальных размеров оплаты труда на юридических лиц (ч. 2 ст. 19.5. КоАП РФ). 

Лицо, получившее, использовавшее или разгласившее подобную информацию, в настоящее время не может быть привлечено к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, так как без установления в отношении информации режима коммерческой тайны она не может быть признана коммерческой тайной, а, кроме того, в ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции» к недобросовестной конкуренции отнесено получение, использование, разглашение информации, составляющей именно коммерческую тайну, и, следовательно, в указанном выше случае Федеральный закон «О защите конкуренции» не нарушается. Иное противоречило бы свободе воли обладателя информации, составляющей коммерческую тайну.

В рамках уголовного права, также осуществляется защита прав обладателя информации, составляющей коммерческую тайну. В ст. 183 УК РФ15 предусмотрено наступление уголовной ответственности за собирание сведений, составляющих коммерческую тайну, путем похищения документов, подкупа или угроз, а равно иным незаконным способам, а также за незаконное разглашение или использование этих сведений без согласия их владельца лицом, которому она была доверена или стала известна по службе или работе.

По мнению В. Погуляева, «... в отличие от гражданского, трудового и законодательства об административных правонарушениях, в основном запрещающих разглашение коммерческой информации, УК РФ предусматривает санкции за ее уничтожение, т.е. за стирание конфиденциальной компьютерной информации, содержащейся на носителе цифровой памяти или в памяти ЭВМ»16. В подтверждение сказанного автор ссылается на ст. 272, 273, 274 УК РФ, предусматривающие наступление уголовной ответственности за неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации. Нельзя отрицать того, что информация, составляющая коммерческую тайну, может содержаться на машинном носителе, в ЭВМ, системе ЭВМ или их сети, но при совершении преступлений, предусмотренных ст. 272-274 УК РФ, объектом преступления является сохранность именно компьютерной информации. Применение указанных статей в отношении компьютерной информации, составляющей коммерческую тайну, представляется нецелесообразным, поскольку уничтожение или модификация такой информации лишены смысла, а за ее копирование лицо будет нести ответственность на основании ст. 183 УК РФ. 
Уголовным преступлением согласно главе 9 УК РФ является, во-первых, собирание сведений, составляющих коммерческую тайну, путем похищения документов, подкупа или угроз, а равно иным незаконным способом, а во-вторых, незаконное разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую тайну, без согласия их владельца лицом, которому она была доверена или стала известна по службе или работе. 

Первый из указанных составов преступления является формальным, т.е. наказуемы сами действия по собиранию сведений, составляющих коммерческую тайну, незаконными способами. Первоначально УК РФ предусматривал ответственность за собирание незаконными способами сведений, составляющих коммерческую тайну, с целью их разглашения или незаконного использования, а не ответственность за незаконное разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую тайну. В настоящее время цель, как и мотивы лица, собиравшего сведения, составляющие коммерческую тайну, незаконными методами, так же, как и мотив преступления в случае незаконного разглашения этих сведений без согласия их владельца лицом, которому она была доверена или стала известна по службе или работе, не влияют на привлечение лица к уголовной ответственности в соответствии с ч. 1 и 2 ст. 183 УК РФ. 
Причинение крупного ущерба или совершение перечисленных в ч. 1 и 2 ст. 183 УК РФ деяний из корыстной заинтересованности является квалифицирующим признаком, как и наступление тяжких последствий (ч. 3 и ч. 4 ст. 183 УК РФ). Однако наступление ответственности, предусмотренной ч. 4 ст. 183 УК РФ, возможно только если незаконное разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую тайну, без согласия их владельца лицом, которому она была доверена или стала известна по службе или работе, либо собирание сведений, составляющих коммерческую тайну, путем похищения документов, подкупа или угроз, а равно иным незаконным способом, причинившее крупный ущерб или совершенное из корыстной заинтересованности повлекло наступление тяжких последствий. 
Следует отметить, что для того, чтобы привлечь лицо к уголовной ответственности, предусмотренной ч. 4 ст. 183 УК РФ, за собирание сведений, составляющих коммерческую тайну, путем похищения документов, подкупа или угроз, а равно иным незаконным способом, повлекшее тяжкие последствия, если эти действия не причинили крупный ущерб или не были совершены из корыстной заинтересованности, основания отсутствуют, как это предлагают сделать исследователи17, поскольку данное деяние предусмотрено ч. 1 ст. 183 УК РФ, а ответственность в соответствии с ч. 4 ст. 183 УК РФ наступает при наступлении тяжких последствий в результате деяний, указанных в ч. 2 и ч. 3 ст. 183 УК РФ. Впрочем, как отмечает А.Ф. Истомин, ст. 183 УК РФ относится к составам с низким коэффициентом их рассмотрения в судах и является практически невостребованной. 

Рассмотрев особенности наступления гражданско-правовой, дисциплинарной, административной и уголовной ответственности за нарушение прав обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, выясняется, что нормы, регламентирующие наступление ответственности в случае нарушения Федерального закона «О коммерческой тайне», никак не объединены в тексте структурно, в связи с чем уже сейчас возникает ряд вопросов с порядком их применения. 
Основным «источником» разглашения информации, составляющей коммерческую тайну, являются работники обладателя данной информации, однако у работодателя фактически отсутствует возможность возмещения причиненного ими ущерба на основании действующего законодательства. Для того, чтобы нормы об ответственности работника за разглашение информации, составляющей коммерческую тайну, стали действующими, необходимо внести соответствующие изменения в ТК РФ и ГК РФ, а для приведения действующего законодательства в соответствие с принятым нормами следует внести изменения, касающиеся административной ответственности должностных лиц органов государственной власти, иных государственных органов, органов местного самоуправления, в КоАП РФ. 

2.2. Проблемы негативных аспектов коммерческой тайны

Коммерческая тайна имеет как позитивные, так и негативные стороны. К последним, в частности, относится сокрытие теневой экономической деятельности под видом коммерческих секретов и недобросовестная конкуренция. Конкуренция играет особо важную роль в условиях рыночной экономики, стимулируя деятельность наиболее эффективных фирм и организаций всех отраслей. Для предпринимательской деятельности конкуренция является одной из форм соперничества с другими участниками производства или торговых операций за то, чтобы опередить их на рынке по качеству товаров, их техническому уровню, прогрессивности, надежности и другим потребительским свойствам, по цене. Таким образом, в конечном счете это борьба за рынки сбыта и за свое положение на них. 
Защита от недобросовестной конкуренции нередко сопряжена с обеспечением надежной сохранности и надлежащего использования информации, в особенности конфиденциального характера. 
Проявлением недобросовестной конкуренции является незаконный сбор информации о фирме. Но не простой информации, а той, которая позволяет раскрыть коммерческую тайну фирмы. Этот метод конкурентной борьбы очень распространен, часто коммерческую тайну раскрывают и продают, реже — просто рассказывают широкой общественности и она перестает быть тайной и приносить прибыль. 

Методы конкурентной борьбы могут быть самыми различными — легальными и криминальными, открытыми и теневыми. Добросовестными можно назвать такие методы, которые не противоречат трем группам норм: законодательству, морали и этике бизнеса. Приемы конкуренции, не соответствующие хотя бы одной из норм, называются недобросовестными. Необходимо отметить, что, к сожалению, развитие общества достигло такого уровня, когда нормы морали (нравственности) не всегда совпадают с требованиями законодательства. Зачастую субъект экономической деятельности, полностью следуя букве закона, тем не менее, совершает акт недобросовестной конкуренции. Например, моральные нормы соблюдаются, но нарушаются требования законодательства. Сведения, хранящиеся в режиме коммерческой тайны, не подлежат проверке государственными органами и вследствие этого могут содержать информацию о теневой деятельности субъекта. Если представитель правоохранительного органа нарушит конфиденциальность коммерческой тайны подозреваемого предпринимателя, но при этом совершит общественно полезный поступок — разоблачит преступника, то насколько это нравственно? 
Эту же мысль можно проиллюстрировать примером из практики применения Федерального закона от 21.07.2005 № 94 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Так, согласно требованиям законодательного акта при проведении конкурса на поставку товара или проведение работ необходимо соблюдение требования о наличии конкурентной среды среди заявителей.

Основываясь на многолетнем опыте проведения семинаров по проблемам противодействия коррупции среди представителей муниципальных властей, можно с сожалением констатировать, что почти в каждой отрасли (особенно в сфере строительного бизнеса, дорожно-ремонтных работ и коммунального хозяйства) существуют фирмы, основным видом деятельности которых является создание конкурентной среды при проведении конкурсов на выполнение работ по государственному и муниципальному заказу. Схема их бизнеса очень проста: они ведут постоянный мониторинг всех объявляемых конкурсов, подают заявки, но в последний момент отказываются от участия в процедуре или заявляют, что вынуждены изменить свои ценовые заявки. Эти фирмы зарегистрированы, вполне легальны с точки зрения законодательства, однако их бизнес противоречит моральным принципам, так как можно догадываться, что они вступали в теневые сделки с будущим победителем конкурса и получали при этом вознаграждение (некая разновидность теневого дохода под названием «откат»). Однако ни одна сторона сделки не заинтересована в разглашении сведений о проведенной махинации. При этом зачастую в сделке присутствует и третья сторона — представитель заказчика — муниципального образования или органа государственной власти. Интересом этой стороны, кроме возможных личных материальных доходов, является работа со «своей» фирмой,  - проверенным и надежным партнером (который, в конечном счете, и побеждает), а не с неизвестной организацией. В этом случае наблюдается факт коррупционного соглашения. Таким образом, моральные и законодательные нормы не всегда совпадают. Недобросовестная конкуренция — это не разновидность конкуренции вообще, а один из видов нарушений конкурентного законодательства, один из возможных вариантов неправомерных действий. В отличие от соглашений, сговоров, злоупотреблений доминирующим положением он обладает существенной особенностью: принимается во внимание не только нарушение законодательства, но и, прежде всего, нравственных норм — норм добропорядочности, разумности, справедливости, а также обычаев делового оборота. 

Недобросовестной конкуренцией следует признавать любое виновное действие, которое противоречит деловым обычаям, добропорядочности и профессиональной этике при осуществлении всех видов хозяйственной деятельности и применяется в целях конкуренции, если такое действие причиняет либо может причинить вред конкуренту. В этой связи можно сделать вывод, что проблемы недобросовестной конкуренции в своем большинстве очень неоднозначны — разные явления и примеры часто меняют свою полярность с положительной на отрицательную и обратно. Фактически всегда бывает возможная ситуация, когда кажущееся весьма справедливым и несущим большую пользу решение оказывается несправедливым и причиняющим большой вред. Именно в этой связи и представляется необходимым обращать особое внимание на моральную сторону ведения бизнеса и на этическую составляющую государственного регулирования и управления. 

Некоторые исследователи отмечают, что недостаточно четкое, а порой и просто неправильное понимание сущности и характера недобросовестной конкуренции нередко на практике приводит к тому, что это понятие включает действия, совершенно к нему не относящееся, в том числе промышленный шпионаж, злоупотребления господствующим положением на рынке и создание тайных картелей. Например, В. М. Фейгельсон пишет: «Часто к недобросовестной конкуренции относят и промышленный шпионаж. В этой связи необходимо отметить не только некорректность, но и вообще ошибочность отнесения шпионажа к недобросовестной конкуренции, хотя промышленный шпионаж может нанести значительный урон коммерческой деятельности предприятия». Далее он приводит доказательство своей точки зрения, ссылаясь на ст. 10 Парижской конвенции от 20.03.1883 в редакции от 1979 г., участником которой является и Российская Федерация. Он, в частности, утверждает, что из определения Парижской конвенции следует, что к недобросовестной конкуренции отнесены хотя и наносящие ущерб коммерческой деятельности предприятия и достаточно опасные для него действия конкурентов, однако предполагается, что подобные действия выполняются конкурентами открыто, что с помощью доступных и легальных средств они могут быть обнаружены субъектом недобросовестной конкуренции. 

Необходимо отметить, что в Парижской конвенции не содержится условий об обязательной открытости действий недобросовестного конкурента. Однако не всегда недобросовестная конкуренция ведет к ограничению конкуренции. Недобросовестная конкуренция, согласно ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции», определяется как любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. Более того, конкуренция (хотя бы и недобросовестная) по своей сути направлена на ограничение возможности каждого из хозяйствующих субъектов односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке, т. е. на ограничение их доминирования на рынке. В своих наиболее распространенных формах, связанных с осуществлением тех или иных видов интеллектуального паразитирования (при краже коммерческой тайны, при производстве и продаже товаров с использованием элементов чужих товарных знаков при других нарушениях, связанных с незаконным использованием исключительных прав и т. п.), недобросовестная конкуренция может привести к росту и обострению конкуренции.