Файл: Правовой режим коммерческой тайны (Развитие коммерческой тайны в России).pdf

Э. Я. Соловьев под коммерческой тайной понимает преднамеренно скрываемые по коммерческим соображениям экономические интересы и сведения о различных сторонах и сферах производственно-хозяйственной, управленческой, научно-технической, финансовой деятельности фирмы, охрана которых обусловлена интересами конкуренции и возможными угрозами экономической безопасности фирмы». 

Формулировка «интересы и сведения» порождает некоторую смысловую неопределенность. Заинтересованность предпринимателя в чем-либо (планы, намерения) может быть его личной тайной, имеющей коммерческий характер. Например, принятое в сознании решение снизить цену на продаваемый товар. Однако это решение, не будучи должным образом зафиксированным, не может стать коммерческой тайной. Интересы станут коммерческой тайной по закону только тогда, когда они будут документально оформлены. Поэтому не следует еще больше усугублять понятийную путаницу. 

Г. Д. Отнюкова отмечает, что «коммерческая тайна - это ценная для данного хозяйствующего субъекта информация, и на нее распространяются правомочия собственника: обладание, пользование, распространение, уничтожение ненужного, защита информации».

А. А. Шиверский рассматривает коммерческую тайну как защищаемые предприятием сведения в области производства, новых технологий, организационной, коммерческой и иной деятельности, имеющие для предприятия действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее другим лицам, раскрытие (утечка, разглашение) которых может нанести ущерб интересам предприятия. 
Интересно определение, предложенное А.И. Алексенцевым: «Коммерческая тайна - вид тайны, включающий информацию, устанавливаемую и защищаемую ее обладателем в любой сфере его коммерческой деятельности, доступ к которой ограничивается в интересах обладателя информации"». 
В данных определениях, ученые, пытаясь отразить содержательную сущность исследуемого явления, сводят свои усилия по определению предметной сферы коммерческой тайны, к попыткам простого перечисления сфер деятельности субъекта права на коммерческую тайну, в которых создается информация. В этих определениях не отражена ответственность за посягательство на коммерческую тайну. 

На основе анализа данных понятий, можно выделить пять подходов к определению коммерческой тайны. Сторонники первого подхода рассматривают коммерческую тайну как право на засекречивание производственных, финансовых и других операций (Л.В. Тихомирова и М.Ю. Тихомиров). Вторые определяют ее как сведения о предприятии, производстве и т.п. (А.Э. Кузьмин, А.А. Шиверский). Третий подход сводится к установлению коммерческой тайны как к любой информации, имеющей для предприятия ценность (В.А. Плаксин и Ю.В. Макогон, А. Куликов, С.А. Зубков21). Четвертый подход определяет коммерческую тайну как скрываемые по коммерческим соображениям экономические интересы (Э.Я. Соловьев). И пятый подход заключается в том, что коммерческая тайна определена как вид тайны (А.И. Алексенцев). 

Как справедливо отметила Е.К. Волчинская «коммерческая тайна 
- термин для российского законодательства не новый. Он упоминается (изредка раскрывается) почти в полусотне законов и кодексов, а также в подзаконных актах, которых около двухсот. Однако можно утверждать, что правовой институт коммерческой тайны в России пока не сложился. Законодательство противоречиво и не достаточно». 

Данные обстоятельства и побудили законодателя к разработке Федерального закона «О коммерческой тайне». С начала 90-х г.г. прошлого века депутаты Государственной Думы РФ работали над проектом закона «О коммерческой тайне». Была проделана огромная работа по рассмотрению различных его вариантов, в итоге 16 августа 2004г. вступил в силу Федеральный закон от 29.07.2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне», который открыл новый этап правового регулирования коммерческой тайны, появилась правовая база для охраны внутренних секретов предприятий. 

1.2. Организация режима коммерческой тайны

Информация, относимая к коммерческой тайне в РФ, представляет собой сведения, имеющие «действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны». 
Понятие коммерческая тайна в Российском законодательстве определяется как режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке, получить иную коммерческую выгоду. 

Согласно положениям статьи 4 основополагающего нормативно-правового акта данной категории тайны - Федеральному закону РФ «О коммерческой тайне» от 29.07.2004 г. №98-ФЗ, конкретный перечень информации, относимой в организации к данному виду тайны устанавливается ее владельцем, то есть организацией, самостоятельно. 
Материальная ответственность работников за разглашение информации, отнесенной к коммерческой тайне в рамках трудового законодательства, устанавливается статьей 243 ТК РФ, согласно положениям которой на работника возлагается материальная ответственность в полном размере причиненного ущерба в случае разглашения им информации, отнесенной к коммерческой тайне. 

Следует отметить, что в случае разглашения коммерческой тайны «работник обязан возместить лишь прямой действительный ущерб, причиненный работодателю, под которым понимается реальное уменьшение наличного имущества работодателя или ухудшение состояния указанного имущества, а также необходимость для работодателя произвести затраты либо излишние выплаты на приобретение или восстановление имущества, либо на возмещение ущерба, причиненного работником третьим лицам». 

Таким образом, для установления материальной ответственности работников предприятия за разглашение информации, имеющей коммерческую ценность, собственником которой является это предприятие, необходимо отнесение данной информации к коммерческой тайне, а для этого, в свою очередь, необходима организация режима коммерческой тайны. 

Для признания факта установления в организации режима коммерческой тайны необходимо выполнение следующих мер по ее защите: 
1) составление перечня информации, относимой к коммерческой тайне, 
2) обеспечение ограничения к ней доступа с помощью установления порядка обращения с ней и контроля за соблюдением такого порядка; 
3) организация учета лиц, имеющих доступ к рассматриваемой информации; 
4) организация регулирования отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну работниками на основании трудовых договоров и контрагентами на основании гражданско-правовых договоров; 
5) нанесение на материальные носители, содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, или включение в состав реквизитов документов, содержащих такую информацию, грифа «Коммерческая тайна» с указанием обладателя такой информации. 

Таким образом, после выполнения вышеприведенных мер в организации признается установленным режим коммерческой тайны. Работников необходимо ознакомить под подпись с перечнем защищаемой информации, установленными касательно данной информации правилами, при необходимости взять обязательство о неразглашении полученных сведений. По завершении данных процедур, в случае разглашения работником информации, отнесенной к коммерческой тайне, к нему могут применяться положения статьи 238 ТК РФ, обязывающие работника возместить прямой действительный ущерб работодателю. 

1.3. Ограничения и сложности защиты коммерческой тайны

Современная коммерческая деятельность подразумевает наличие определенного рода секретов, которые их обладатели могут защищать на законном основании. Защита коммерческой тайны - одно из современных направлений в информационной безопасности (ИБ). Однако практика организации защиты коммерческой тайны слабо распространена.

В основном только крупные предприятия вводят у себя режим коммерческой тайны. А те, которые вводят, далеко не всегда в полной мере обеспечивают соблюдение законодательства о защите коммерческой тайны, а, следовательно, не имеют достаточных возможностей в суде отстаивать свои интересы. Например, очень часто встречается, что на форме договора, планируемого к заключению, организации размещают гриф «Коммерческая тайна». Однако это еще совсем не означает, что другая сторона обязана не разглашать эти сведения и обеспечить их защиту. Для защиты коммерческой тайны с потенциальным контрагентом должно быть предварительно заключено соглашение о конфиденциальности, предусматривающее обязанность о неразглашении и специальный порядок передачи сведений, составляющих коммерческую тайну. И только после этого можно требовать сохранения коммерческой тайны в отношении планируемого к заключению договора и, соответственно, при необходимости привлечь к ответственности на законном основании. Простое размещение грифа конфиденциальности на проекте договора ни к чему потенциального контрагента не обязывает.

На первый взгляд меры, которые необходимо соблюсти для защиты коммерческой тайны, достаточно просты. Однако при ближайшем рассмотрении обнаруживаются некоторые сложности в их применении. Так достаточно сложно обеспечить наличие грифа «Коммерческая тайна» на всех документах, как на бумажных, так и на электронных. Таких документов может быть очень много, а наличие грифа конфиденциальности подразумевает особый порядок обращения с такими документами, исключающий возможность несанкционированного ознакомления с ними. Поэтому подобные меры значительно усложнят бизнес-процессы. А если допустить, что сотрудник, в обязанности которого входит простановка грифа «Коммерческая тайна», является тем самым злоумышленником, от которого нужно защититься, то сложность процедуры возрастает еще больше.

Еще одной важной причиной ограниченного использования возможностей режима коммерческой тайны является недостаточная готовность предприятий, или иначе низкий уровень зрелости осознаний проблем информационной безопасности. Так по степени осознания проблем ИБ прослеживаются несколько уровней зрелости организаций:

1. На начальном уровне осознание как таковое отсутствует, в организации предпринимаются фрагментарные меры по обеспечению ИБ, инициируемые и реализуемые ИТ специалистами под свою ответственность.

2. На втором уровне в организации определена ответственность за ИБ, делаются попытки применения интегрированных решений с централизованным управлением и внедрения отдельных процессов управления ИБ.

3. Третий уровень характеризуется применением процессного подхода к управлению ИБ, описанного в стандартах. Система управления ИБ становится настолько значимой для организации, что рассматриваться как необходимый составной элемент системы управления организацией. Однако полноценной системы управления ИБ еще не существует, т.к. отсутствует базовый элемент этой системы - процессы управления рисками.

4. Для организаций с наивысшей степенью осознания проблем ИБ характерно применение формализованного подхода к управлению рисками ИБ, отличающегося наличием документированных процессов планирования, реализации, мониторинга и совершенствования.

Для представленных уровней зрелости можно проследить некоторую взаимосвязь с масштабами бизнеса. Так условно первые два уровня зрелости можно отнести к мелкому бизнесу, третий - к среднему бизнесу, четвертый к крупному бизнесу.

В случае мелкого бизнеса вопрос защиты коммерческой тайны не стоит так остро. Даже тот небольшой перечень мер, которые предусматриваются в законе о коммерческой тайне, требует определенных трудозатрат и, как следствие, наличие квалифицированного специалиста в штате организации. Поэтому расходы в абсолютном большинстве случаев оказываются не оправданными.

В случае среднего и крупного бизнеса появляется необходимость обеспечивать информационную безопасность в широком смысле - по самым разным направлениям. И защита коммерческой тайны, как правило, организуется по остаточному принципу, то есть в дополнение к уже реализованным основным требованиям по ИБ.

Например, для банковского бизнеса первоочередной является необходимость организации защиты информации в платежных системах, защита банковской тайны, а уже потом коммерческой тайны и персональных данных. Защита коммерческой тайны имеет низкий приоритет в том числе потому, что одни и те же сведения в банках достаточно часто представляют собой как банковскую так и коммерческую тайну. То есть информация оказывается защищенной как банковская тайна, однако вероятнее всего меры по защите не будут учитывать в полной мере положения закона о коммерческой тайне. Например, сложно представить наличие грифа «Коммерческая тайна» на огромном количестве документов, обращающихся в банке.

На промышленных предприятиях в первую очередь внимание уделяется безопасности промышленных объектов, технологических процессов. Защита коммерческой тайны также менее важна по сравнению с этими направлениями.

Пожалуй, наиболее приоритетной защита коммерческой тайны может считаться в сферах торговли и услуг ввиду отсутствия сложных, опасных, требующих гарантированного исполнения технологических процессов, которые бы являлись основой деятельности.

Получается, что реальная защита коммерческой тайны в большинстве случаев находится в конце списка приоритетов при организации защиты информации на предприятии.

Еще одной сложностью представляется отсутствие четких критериев, по которым можно оценить достаточность принятых мер по защите. Закон устанавливает два очень общих критерия. Например, один из них: «Меры по охране конфиденциальности информации признаются разумно достаточными, если: 1. исключается доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, любых лиц без согласия ее обладателя».

Каких-то требований или рекомендаций по проведению оценки достаточности принятых мер в отношении коммерческой тайны не существует. Это означает, что ввиду отсутствия четких критериев оценки имеются условия для утверждения, что принятых мер недостаточно.

Вообще решение о достаточности принятых мер по защите принято принимать на основе анализа рисков. Конечно, такое заключение в случае защиты коммерческой тайны можно подготовить и собственными силами, например, проведя внутренний аудит. Однако, для малого бизнеса такой процесс в реальности труднореализуем, потому что будет либо необоснованно дорог, либо проведен только формально, то есть для галочки.