Файл: 31. Методологические проблемы современной правовой науки. Дезавуация марксизмаленинизма.docx
ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 24.04.2024
Просмотров: 69
Скачиваний: 0
ВНИМАНИЕ! Если данный файл нарушает Ваши авторские права, то обязательно сообщите нам.
Методологические слабости теории Г. Кельзена состояли в том, что он не пытался показать, в чем состоит действительная специфика догматического и нормативистского методов и соответственно ничего не предпринял для того, чтобы выяснить, чем данные методы отличаются от таких же методов, применяемых в изучении других нормативных комплексов, например этики как науки о нравственности. Вместе с тем Г. Кельзен, не отвергая в принципе возможности использования в познании права других методов, таких как социологический и психологический, принижал их методологический потенциал, считал их подсобными и подчиненными по отношению к чисто правовым методам. Между тем именно эти методы послужили в дальнейшем созданию новых теоретико-методологических подходов к познанию права.
Рассматривая теорию Остина, Г. Кельзен попытался провести границу между тем, что он называет «наказывающими» и «лишающими» санкциями. Что значит подвергнуться наказывающей санкции? Это значит быть наказанным государством, как в случае с уголовным правом. А что значит подвергнуться «лишающей» санкций? Это значит лишиться официального утверждения ваших сделок со стороны государства (это и происходит, когда мы не следуем законам о заключении контрактов). Подобные усложнения, однако, выглядят искусственными. Они напоминают попытку показать, что правила игры в футбол — это на самом деле система наказаний игроков судьей, или что все люди, несмотря на то, что некоторые из них явные альтруисты, все-таки «по своей сути эгоисты».
Кельзен предложил собственную «Чистую теорию права». По его мнению, некоторый правопорядок можно считать несправедливым с точки зрения определенной нормы справедливости. Тем не менее, тот факт, что содержание действующего принуждающего порядка можно расценить как несправедливое, еще вовсе не основание для того, чтобы не признавать этот принуждающий порядок правопорядком».
В своей «чистой теории права» Г. Кельзен стремится рассмотреть, универсальные моменты права (позитивного права), исключив из него случайные, по его мнению, и такие исторические элементы, как идеалы справедливости или социальные условия. В значительной мере Г. Кельзен определяет природу права с помощью разграничения мира сущего и мира должного. Как полагает Г. Кельзен, природа права относится исключительно к миру должного. Если в мире сущего действует причинная связь, то в мире права как должного эта связь существует по принципу «вменения». Это значит, «
если А, то должно быть Б». Из этого вытекает, что когда допущена, скажем, несправедливость, то должно быть действие (санкция) как следствие этой несправедливости. Скажем, право на жизнь состоит лишь в том, что в случае убийства человека против убийцы будет применена сила.
Г. Кельзен ставит и вопрос о нормативной (обязательной) силе права. Исходным пунктом процедуры создания позитивного права у него выступает основная норма. Она, как подчеркивает Г. Кельзен, определяет основной фактор правотворчества, Такое возможно вследствие того, что действие правовой нормы обусловлено не фактическими отношениями, а силой другой, более высокой нормы, определяемой как основная. То есть правовую норму как сферу должного можно выводить только из другого должного (более высокой нормы). Собственно, сам Кельзен склонен считать основную норму как «трансцендентально-логическое условие» толкования юридического бытия. Ее не может установить никакой авторитет, она может быть лишь «предложена», чтобы право как сложная нормативная система было возможным. Основная норма предусматривает подчинение конституции, и, понятно, законодателю.
«Каждый должен действовать так, как предписано автором правового порядка», — такой девиз Г. Кельзена. И все же Г. Кельзен стремится смягчить статус права как команды. Он пытается сузить сферу государственного произвола. Для этого он предлагает концепцию «полномочий», что означает: право действует не потому, что оно является «силой власти», а потому, что имеет полномочия на принудительное применение силы. Как подчеркивает Г. Кельзен, государство отличается от банды разбойников лишь тем, что имеет полномочия на принудительное подчинение. Иными словами, правовой характер имеет не каждое принудительное предписание, а только то, которое исходит от властной инстанции, имеет на это соответствующие полномочия. Здесь просматривается явная тенденция позитивизма замаскировать свой государственный абсолютизм.
59. Герменевтический метод в теории права.
Герменевтика как искусство толкования и понимания права с наибольшей вероятностью возникла в одно время с самим правом. Один из известных антропологов Норбер Рулан описывает практику толкования права в архаичном обществе следующим образом: правила юридического характера, которые были порождением различного рода мифов и обычаев, могли для применения требовать толкования. Как правило, в качестве толкователей назначали наиболее именитых членов общества, а также старейшин, которые в рамках урегулирования различного рода конфликтов должны были напоминать фундаментальные правила поведения, а также выводить их в случае необходимости из наблюдаемой модели поведения.
Рассмотрим герменевтический подход к толкованию правовых норм.
Современный мир состоит из символов, которым на ежедневной основе мы придаем значения, интерпретируя согласно нашим представлениями об окружающем мире. Если рассматривать символ с точки зрения герменевтики, то под ним необходимо понимать всякую структуру значения, где один смысл – прямой и буквальный, а другой смысл лишь косвенный, вторичный, иносказательный, который возможно понять исключительно через первый. Данный круг выражений с двойственным смыслом и формирует герменевтическое поле.
Правовая норма существует в форме символа, смысл которого в обязательном порядке должен быть установлен. Следует отметить, что за прямым смыслом во всех случаях скрывается второй, так называемый ситуационный смысл, без адекватного понимания которого невозможно корректное понимание смысла всей нормы. В английской юридической практике довольно популярна следующая поговорка: «В законе присутствует только одна половина содержания, другая спрятана, а идеи находятся внутри». Таким образом, для наиболее корректного применения норм в процессе толкования в обязательном порядке нужно отыскать подобную спрятанную идею. Герменевтическое толкование представляет собой средство, посредством которого может быть решена проблема двойственного смысла, так как герменевтика кроме дешифрования буквального смысла текста, т. е. лингвистического толкования, также дает возможность раскрыть смысл правового контекста.
Герменевтический анализ текста включает в себя несколько обязательных процедур. Признанным считается деление на понимание и применение. При этом под пониманием
необходимо понимать искусство понимания знаков, которые передаются одним сознанием, а воспринимаются другим посредством внешнего выражения. Если говорить о цели понимания, в качестве наиболее приоритетной цели можно назвать совершение перехода от одного выражения к тому, которое представляет собой основную интенцию знака, а также выход вовне через выражение. Переход к интерпретации от понимания прежде всего предопределяется материальной основой, выражаемой, как правило, в письменности. Интерпретация в большей степени имеет характер понимания, которое направлено на зафиксированные в письменной форме знаки.
Следует отметить, что юридическая герменевтика носит в большей степени творческий характер, так как интерпретация правовой нормы представляет собой особенный творческий процесс – изначально некоторый смысл в процессе понимания обогащается новыми смысловыми элементами, которые напрямую связаны с историческими изменениями, в силу которых изначальное смыслосодержание закона и смыслосодержание, применяемое в юридической практике, различны. Правоприменитель в данном случае выступает в качестве созаконодателя.
60. Основные направления философии права в XX-XXI вв.
В XX в. развитие философско-правововых исследований приобретает широкий размах. Преемственность с прежними философ-ско-правовыми учениями (неокантианство, неогегельянство) заметно дополняется новыми идеями и подходами, разработкой целого ряда новых концепций (онтологического, экзистенциалистского, антропологического и т. д. толка).
В рамках юридического правопонимания все отчетливее проявляется различие между учениями о естественном праве (юсна-турализмом) и собственно философско-правовыми концепциями, в которых или вовсе отсутствуют какие-либо апелляции к естественному праву, или под "естественным правом" имеется в виду во многом нечто иное, чем в концепциях юснатурализма. Правда, подобные различия внутри юридического правопонимания, как и боль-шие расхождения внутри позитивистских (и неопозитивистских) учений о праве, не столь значимы с точки зрения принципиального противостояния этих двух противоположных типов правопонимания, борьба между которыми в XX в. заметно усилилась и приобрела особую актуальность в связи с антиправовой идеологией и практикой тоталитаризма (фашизма, национал-социализма, большевизма).
В целом духовная ситуация и социально-политические реалии в XX в. (революции, мировые войны, раскол мира на два враждебных лагеря, взлет и крах тоталитаризма, борьба человечества за выживание, поиски всеобщего мира и мирового правопорядка, формирование мирового сообщества народов и государств, признающего права и свободы человека в качестве высших ценностей, императивов и критериев современной цивилизации) продемонстрировали как хрупкость человеческих достижений в области права и правовой культуры, так и неодолимую силу идей правового равенства, свободы и справедливости.
Характерная для XX в. идеологическая и практическая ради-кализация противоположностей "право — неправо (антиправовой, правонарушающий закон)", "свобода — произвол", "человек — власть", "личность — коллектив", "индивид — государство" и т. д. существенно содействовала актуализации идей, целей и ценностей юридического типа правопонимания, возрождению и ренессансу естественного права, формированию и развитию философско-правово-вых концепций либерально-демократического характера.
В XX в., как и раньше, философия права (и в целом научное юридическое правопонимание) развивалась и продолжает развиваться усилиями философов и юристов. Но постепенно центр тяжести в философско-правовых исследованиях перемещается в XX в. в сферу юридической науки, где философия права утверждается и признается в качестве самостоятельной юридической науки (и соответственно — отдельной дисциплины в юридическом образовании и университетских курсах), наряду с общей теорией права, социологией права и т. д. В рамках же самой философии философия права такого статуса не приобрела.
Характерно в этой связи, что на философских факультетах (по преимуществу — в университетах Западной Европы) лекции по философии права читаются, как правило, по соответствующим юридическим курсам и зачастую — юристами.
Показательно и то, что основные концепции естественного права и философии права в XX в. (в частности, концепции "возрожденного" естественного права, "природы вещей", неогегельянства, неокантианства, экзистенциализма, онтологической философии права и т. д.), которые будут освещены в последующих параграфах данной главы, разрабатывались представителями юридической науки.
Эта тенденция заметно усиливается во второй половине XX в. Правда, авторы соответствующих философско-правовых концеп
