Файл: Понятие и виды источников права (ПОНЯТИЕ ИСТОЧНИКА ПРАВА ).pdf
Добавлен: 29.02.2024
Просмотров: 50
Скачиваний: 0
Русская юриспруденция отличала такие понятия, как обычное право, установленный порядок и обряды. Современное законодательство и наука возвращаются именно к этой традиции.
Специальная группа состоит из обрядов, «которые сопровождают правовые отношения, но не имеют для нее никакого юридического значения, либо как норма, либо как факт. Например ... принято, что родители невесты приглашают жениха и развлекают его, и он тратит на подарки свою невесту [82, C. 46]. «Обряды - это не форма закона, они не поддерживаются принудительной властью государства, они не влияют на оценку поведения сторон государственными органами. В то же время соблюдение обрядов оказывает определенное влияние на отношения сторон, но этот вопрос выходит за рамки этой работы. Обычаи стали источником других форм права, а в процессе законотворчества они полностью или частично закреплены в статьях нормативных правовых актов, прецедентов и договоров. Считаем, что с таким поглощением обычай уступает место соответствующим формам права.
Особой формой (типом) правового обычая является международное обычное право. Такие правовые обычаи содержат ряд функций, которые требуют независимого рассмотрения. В заключение мы обращаем внимание на тот факт, что несправедливо игнорировать такой источник права, как юридический (разрешенный) обычай. Все его формы применяются в различных правовых системах мира и занимают там особое место.
Правовой обычай как форма права - это только те нормы, которым разрешено руководствоваться в других источниках. В правовой системе Российской Федерации эта модель реализуется путем включения полных норм в статьи нормативных правовых актов. Не все обычаи становятся законными и, соответственно, формой закона. Нормы общества, которые стали обычными, могут быть реализованы в моральных, религиозных, корпоративных и других целях, в которых государственные органы не участвуют. То есть, ряд обычаев не получают никакой оценки от государства, и они функционируют автономно. Таким образом, в современных условиях обычай в значительной степени утратил свою роль источника права.
Прецедент как источник права известен с древних времен. В условиях древнего Рима в качестве прецедентов использовались устные заявления (этикет) или решения по конкретным вопросам преторов и других магистратов. Первоначально они были обязательными для рассмотрения подобных случаев только для самих магистратов, которые приняли их и на время их срока (обычно один год).
Прецедент как источник права широко использовался также в средние века и во все последующие века. В настоящее время он используется как один из основных источников права в правовых системах Австралии, Великобритании, Канады, США и многих других стран. В дореволюционной России отношение к прецеденту было неоднозначным. Он был признан некоторыми теоретиками и практиками как форма закона, хотя при условии, что это своего рода дополнительная форма права, которая дополняет закон. Другие авторы отрицали его как независимого источника права [40, C. 33].
В советской правоохранительной практике существование судебного прецедента было полностью отвергнуто. Процессы модернизации социально-экономической сферы жизни, которые в настоящее время происходят в России, ставят новые задачи, разрешение которых невозможно без эффективных механизмов регулирования. Правовой механизм является одним из основных средств социального контроля, наряду с моралью и этикой, а нормативный акт является основным средством объективирования права.
В настоящее время одним из наиболее широко обсуждаемых вопросов является создание прецедента на российской земле. Мнения звучат совсем по-другому - от полной поддержки этой идеи до категорического отрицания. При всей популярности этой проблемы нет единого подхода даже к пониманию феномена прецедента - к этой категории относятся довольно разнородные явления. Юридическим прецедентом является судебное решение в конкретном случае, имеющее значение обязательного правила для того же решения по всем аналогичным делам [53, C. 130]. Только самые высокие судебные инстанции (в соответствии с установленными правилами прецедента) имеют право принимать решения, имеющие прецедентную ценность. Юридический прецедент является основным источником права в национальных правовых системах, касающихся правовой системы общего (прецедентного права).
Р. Дэвид рассматривает концепцию юридического прецедента как «решение в конкретном случае, которое является обязательным для судов той же или более низкой инстанции при решении подобных дел или служит образцовым толкованием закона, не имеющим обязательной силы» [27, C. 300]. Определение звучит двусмысленно, поскольку неясно, является ли юридический прецедент обязательным или нет.
Судебные прецеденты - это более ранние решения, которым следуют суды при принятии последующих решений. В данном определении термин «следуют» очень широк по своему содержанию, что провоцирует вопрос о степени обязательности судебных решений. Российская теория государства и права относительно понимания сущности судебного прецедента также не пришла к единому мнению.
Группа авторов, среди которых можно назвать В.Н. Хропанюка, идентифицируют друг с другом правовой и юридический прецеденты, с помощью которых они понимают решение государственного органа, которое принимается в качестве обязательной выборки для использования в таких случаях. Хропанюк по этому вопросу пишет: «Под юридическим прецедентом подразумевается судебное или административное решение по конкретному правовому вопросу, к которому государство придает общеобязательный смысл. Суть юридического прецедента заключается в том, что предыдущее решение государственного органа (судебного или административного) в конкретном случае имеет силу правовой нормы и последующее решение таких дел» [85, C. 180].
В юридической науке существует точка зрения, согласно которой полномочия на создание правовых норм и (или) правильное толкование закона принадлежат только высшим судебным органам. Итак, М.Н. Марченко пишет: «Говоря о прецеденте как источнике права и в результате законодательной деятельности судов, следует отметить, что это не все суды, а только самые высокие» [48, C. 298]. Эта позиция подтверждает существование «судебного прецедента на вертикальной линии» - в таких случаях нижестоящий суд применяет правило обязательного правила, установленного вышестоящим судом, а именно высшим судом. В то же время вопрос о законотворчестве других судов, «судебный прецедент по горизонтали», не рассматривается.
Существование «судебного прецедента по горизонтали» также подтверждает Европейский суд по правам человека. Хотя Суд официально не обязан следовать своим предыдущим решениям, но «в интересах законной определенности, предсказуемости и равенства перед законом он не будет отклоняться без достаточных причин, тогда из прецедентов, изложенных в предыдущих случаях» [50, C. 46].
Исходя из вышесказанного, можно считать, что правовые прецеденты могут быть созданы только высшими судебными органами. В случае Российской Федерации такими судами являются Верховный суд Российской Федерации и Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, а также Конституционный Суд Российской Федерации. Поэтому мы можем согласиться с точкой зрения Е.В. Колесникова, который, учитывая высокое место общероссийских судебных органов (Конституционный суд, Верховный суд, Высший арбитражный суд), их влияние на законодательство и правовую политику, можно утверждать, что некоторые из принятых ими действий - судебные решения - больше, чем правоохранительные, они имеют общую и законодательную ценность. Следует отметить, что только упомянутые выше в пункте «ж» части 1 ст. 102 Конституции Российской Федерации, а не другие, хотя официально право на законотворчество не признается для всех частей судебной системы [38,C. 34].
Признаками юридического прецедента являются:
- обязательность выполнения требований прецедентного права;
- необходимость его официального опубликования.
Юридический прецедент обладает важным свойством - обязательностью применения в судах той же или низшей инстанций. Такое качество прецедента подчеркивает его статус как источника права.
На практике применение института аналогии (аналогии права и аналогии закона) Верховным Судом РФ, Высшим Арбитражным Судом РФ, Конституционным Судом РФ служит примером для идентичных случаев.
Результатом такой деятельности судебной власти является то, что решения высших судов Российской Федерации приобретают характер источников права, обеспечивающих единообразное применение закона. Постановления могут приниматься как самостоятельно, так и на основании решений нескольких судов низшей инстанции (на основе установленной судебной практики).
Так, Верховный Суд Российской Федерации принимает самое активное участие в создании судебной практики по гражданским делам: Пленум Верховного Суда Российской Федерации, регулярно в своих резолюциях, разъясняет положения действующего законодательства, Президиум Верховного Суда Российской Федерации Российская Федерация изучает и обобщает судебную практику на всей территории страны. В результате происходящих в стране событий развивается единая судебная практика, поскольку суды при применении норм гражданского законодательства и в случае двусмысленностей используют толкование, которое содержится в материалах высшей судебной власти России.
Несмотря на отрицание гражданским правом судебного прецедента как источника, содержащего нормы гражданского права, судьи по гражданским делам должны руководствоваться не только нормами законов. Об этом свидетельствует важное положение, содержащееся в пункте 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2003 года № 23 «О судебном решении» [5].
В соответствии с этим положением при принятии решения суды должны в дополнение к законам учитывать «а) решения Конституционного Суда Российской Федерации о толковании положений Конституции Российской Федерации подлежащих применению в этом случае, а также о признании нормативных правовых актов, перечисленных в статьях «a», «б», «в» части 2 и части четвертой статьи 125 Конституции Российской Федерации, на которой стороны основывают свои претензии или возражения; б) решения Пленума Верховного Суда Российской Федерации, принятые на основании статьи 126 Конституции Российской Федерации и содержащие разъяснения по вопросам, возникшим в судебной практике при применении норм материального или процессуальное право, применяемое в этом случае; в) постановления Европейского суда по правам человека, в которых толкуются положения Конвенции о защите прав человека и основных свобод, применяемые в этом случае».
Фундаментальную роль разъяснения судебной практики указал В.В. Долинская, писавшая: «взаимодействие судебной практики с наукой о гражданском праве и гражданском законодательстве означает, что оно не только воспринимает теории, идеи, разработанные наукой, но и в результате обобщений необходимо проанализировать, теоретическое понимание полученные материалы. Эта задача решается руководящими объяснениями высших органов судебной системы» [30, C.85].
Однако полное отрицание судебного прецедента как источника уголовного права также невозможно, поскольку общепризнанные нормы и принципы международного права являются частью российской правовой системы. В соответствии с частью 2 ст. 1 Уголовного кодекса Российской Федерации [2] этот кодекс должен соответствовать общепринятым нормам и принципам международного права. Часть 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации закрепляет приоритет международного права в сравнении с внутренним законодательством. В частности, в части 3 ст. 5 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 года № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» [3] говорится, что «суд, установив при рассмотрении дела несогласованность акта государства или другого органа, а также должностного лица, с Конституцией Российской Федерации, федеральным конституционным законом, федеральным законом общепризнанными принципами и нормами международного права, международным договором Российской Федерации, конституцией (уставом) субъекта Российской Федерации, закон субъекта Российской Федерации, решает в соответствии с правовыми положениями, которые имеют наибольшую юридическую силу».
Поэтому, кратко рассмотрев место судебного прецедента в российском праве, можно сказать, что прецедент еще не стал полноценным источником права, но также не стоит недооценивать его значение. Резолюции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, обзоры судебной практики содержат образцы толкования правовых норм, которые являются обязательными для судов, а объяснения вышестоящих судов могут быть основанием для законодательных при принятии решений о внесении изменений или изменений в законодательство.
2.3 Нормативный договор, доктрина, религиозные тексты, общие принципы права