Файл: Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств (Обеспечение нормативно-правового регулирования банковской гарантии как вида обеспечения обязательств).pdf

Необходимо сказать, что не только национальным законодательством регулируются независимые гарантии.[34] Среди международных принципов, в первую степень, следует отметить такой международный договор как Конвенция ООН «о независимых гарантиях и резервных аккредитивах», она была основана юридической организацией специализирующейся в торговом праве в рамках ООН, название данной компании ЮНСИТРАЛ. На перовое января 2010 г. данная Конвенция была ратифицирована определенным списком стран, в это число стран входят такие страны как Соединенные штаты Америки, Республикой Беларусь и многие другие. Именно желание Российской Федерации к соответствовать международным стандартам а так же нормам международного права, породило определенные изменения в части 1 главы 23 ГК Российской Федерации об упразднении «банковской гарантии» и определения понятия «независимой гарантии».

23 глава ГК РФ, обеспечивающая регулирование использования независимой гарантий, но при все этом она не является ее источником. Так, к примеру, некоторые вопросы по узкой специализации взаимоотношении по банковской гарантии, по Гражданскому Кодексу, то же регулируются законодательством РФ «о банках и банковской деятельности». Поэтому, Федеральный Закон под номером 395-1 «О банках и банковской деятельности», а именно ст.5, говорит нам о том, что «к банковским операциям относится банковская гарантия».

Обстоятельства применения Унифицированных правил определяются в различных странах в различной степени в прямой зависимости от главенствующих доктрин конституционного и коллизионного права . Так, к примеру, разбор судебной практики показал, что некоторые страны до сих пор признают силу обычаев и международных обыкновений за Унифицированные правила. «Это может означать только то, что правила в этих странах, где они приняты и ими руководствуются, служат на практике primafacie указателем того, какие именно нормы и обыкновения международного права существуют и должны быть приняты к действию».[27]

На ряду с этим в международной практике все чаще применяете включение определений о распространении на гарантии как вид независимой гарантии действий соответствующих Унифицированным правилам. Так, к примеру, ряд положений данных правил для гарантий по требованиям от 1992 г. в статье 1 указывается, что данные тезисы могут быть применены к практически любой банковской гарантии, обязательства гарант возложил на себя.

Изучая данную теорию, возможно, прийти к мысли, о том что Унифицированные правила могут вполне применяться как противостояние обычаям. Но это заблуждение. Нужно обратиться автору Зыкину, который пишет что природа унифицированных правил не может быть определена одним понятием: «Вызывает, сомнение, что определяющий смысл для формулировки природы правил обладают положения в них самих. Необходимо учитывать о специфичности негосударственного регулирования, своеобразность приобретения в разных форматах его выражения юридически значимого характера. Значительная роль между тем принадлежит судебно-арбитражной практике».

При этом Зыкин пишет, что принятие судами Унифицированных правила абсолютно не обязательное условие.[27]

В правовой теории РФ данные правила принадлежат к категории так называемого негосударственного регулирования.

В данном ключе необходимо отличать два типа предписаний. Один из них – возникающая в процессе взаимоотношения всех участников делового оборота.

Делая вывод, следует сказать, что основой негосударственного регулирования является статус организации, которая так или иначе произвела унифицированные правила. Второй – это, нормы международного договора.

Как итог, сформировался вывод, что Унифицированные правила – это одна из специальных форм негосударственного регулирования.

Как специальная форма негосударственного регулирования, унифицированные правила, относятся к одной из частей lexmercatoria.[34] Этот термин не имеет точного и дословного перевода. Но за ним закрепилось определенное значение. Как и другое любое иностранное сочетание, данное слово имеет дословный перевод, так данный термин может означать - торговое право. «Lexmercatoria представляет собой совокупность институтов и норм, возникающих из различных источников» - как определил Б. Гольдман. Lexmercatoria, в частности сторонниками этого понятия, создает понятие, согласно которому, имеет место проявление права совокупности юридических норм. Существующее понятие руководствуются внешнеэкономическими операциями. В теории данные юридические правила получили наименование некой третьей правовой системы. Данная система имеет отличие от международного частного права и национальных правовых системах и. «В частности по отношению к участнику сделок на внешнем рынке, то в их случае определения права так или иначе сопряжен с неизвестными обоснованными рисками, так как новые правила могут возникать с каждым новым контрагентом. С другой стороны унифицированные нормы и международный характер lexmercatoria - это как именно те требования,которым и нужно отвечать эффективное право международной торговли» –по мнению Тюриной Е.

Авторы, пишущие о lexmercatoria используют определение "правовая система", но при этом, применение этого термина, не должно вводить в заблуждение.[36]

Понятия «правовая система» является, в общем, то относительным. В этом эпизоде состоит из норм регулирующей системы. Подводя итог, является необходимым обратить внимание на, что данные правила являются специальной формой негосударственного регулирования, в основе которой лежит престиж организации, которые издают.

Обращаясь к вопросу о юридической основе банковской гарантии, нужно отметить, что в юридическом обществе не существует единого подхода к ее определению.

Так, Ю. В. Петровский, исследуя структуру связей, возникающих между известными субъектами (гарант, бенефициар и принципал), считает, что банковская гарантия как вид независимой гарантии является сложным правоотношением, включающее в себя не только обязательство гаранта перед кредитором, а состоящее из целого комплекса обязательственных отношений, возникающих между обозначенными субъектами , в связи с чем, автор предлагает рассматривать банковскую гарантию с точки зрения гражданско-правового института, который «призван» регулировать относительно самостоятельное и независимое главное обязательство гаранта перед бенефициаром по уплате денежный суммы, а также иные отношения, складывающиеся между гарантом и должником, определяемые автором как «организационно-вспомогательные и зависимые».[58]

Представляется, что выявление юридической основы банковской гарантии как вида независимой гарантии через определение института лишает возможности установить среди каких юридический явлений, связей и понятий должно быть отведено место банковской гарантии. Некорректным представляется и указание на то, что институт призван регулировать, а не регулирует. Следует также согласиться с критическим замечанием П. Г. Резво относительно характеристики обязательства гаранта перед кредитором Ю. В. Петровским в качестве главного. Действительно, Ю. В. Петровский, предлагая авторское понятие, и выделяя характер обязательства, возникающего между гарантом и должником, не указывает, относительно чего независимо это главное обязательство. В конечном счете, данное автором определение основывается на распространенном представлении о банковской гарантии. Хохлов В. А., пишет, гарантия не только одностороннее взаимоотношения, но и может быть многосторонней сделкой, при определенных обстоятельствах. Выдача гарантии, под которой следует считать отдельный договор, подписанный только гарантом, следует рассматривать как оферту, а выдачу кредита как акцепт. Кроме того Петровским отмечается, что взаимоотношения могут быть оформлены в виде трехстороннего договором между ее участниками[41]

Однако, при этом как замечает Гонгало Б., обязательственные взаимоотношения из банковской гарантии в действительности могут оформляться договором, подписанным либо гарантом и кредитором, либо гарантом, кредитором и должником, при этом способ оформления договора не должно выступать в роли критерия при определении юридической сущности действий, так как по банковской гарантии обязывается исключительно гарант, поэтому достаточным для ее выдачи будет только воля гаранта.

Помимо этого, как известно, к числу многосторонних сделок следует отнести и договор простого товарищества, где каждый субъект это самостоятельная сторона. Основным признаком рассматриваемого договора является цель, к тому же общая для всех участвующих в нем лиц. Исходя из этого, как справедливо заметил. Кравченко А.О., эти лица наделены одинаковыми правами и обязанностями. Приведенные доводы подтверждают невозможность рассматривать отношения, возникающие в результате использования банковской гарантии, в виде отношений, основанных на многосторонней сделке.[46]

Некоторые ученые пишут, что данный вид гарантии это не односторонняя сделка, а договор, обязывающий гаранта в связи с невыполнением или ненадлежащим выполнением должником главного договора, предоставить кредитору предусмотренную сумму при представлении принципалом требования. Рассматривая данный подход, Ерпылева Н. Ю., отрицая возможность рассмотрения гарантии в целом в виде договора, и что обратное неизбежно ведет к признанию того, что для возникновения обязательства гаранта необходимо получения им согласия бенефициара по условию банковской гарантии, причем без возможности их изменения последним. При этом автор указывает, что нельзя говорить о встречной оферте, направляемой бенефициаром гаранту даже тогда, когда первый, не соглашаясь с условиями банковской гарантии, вносит соответствующие изменения, иначе в качестве банковской гарантии следует признать документ, исходящий от бенефициара, а первоначальный как вызов на оферту, что противоречит ст. 368 ГК РФ.

Более того, как справедливо отмечает Ефимова Л., со ссылкой на общее правило статья 371 ГК РФ, устанавливающее невозможности возврата банковской гарантии, в такой ситуации , последняя представляет собой договор, то указанная норма, учитывая основания расторжения договора (статье 450 ГК РФ), теряла бы всякий смысл.

Поддерживая справедливую критику подхода к пониманию банковской гарантии как вида независимой гарантии, следовало бы отметить, что для того, чтобы сделка отвечала признакам договора, сторонам нужно проявить встречную согласованное желание. В отличие от этого, односторонняя сделка совершается путем волеизъявления одной из сторон согласно п. 2 154 статьи ГК РФ. Обязательство, вытекающее из гарантии, возникает при волеизъявлении одного субъекта, при этом не требуется одобрения со стороны бенефициара, достаточно ее принятия, но не как волевой и юридический акт, а в качестве особого познавательного акта .

Как отмечает Черепахин Б. Б, принятие права, вытекающего из односторонней сделки, отличается от акцепта тем, что первая направлена на возникновение права у лица, его принявшего, независимо от фактических обстоятельств такого принятия, в то время как оферта без ее принятия не влечет известных правовых последствий .

Учитывая классификацию сделок, предложенную Б. В.Черепахиным, банковская гарантия представляет односторонне-управомочивающей сделкой. Ученый писал, что по общему правилу субъект, возлагая на себя юридическую обязанность, путем одностороннего волеизъявления, может предоставить другому право. То есть, совершая сделку, гарант обязывает самого себя, предоставляя бенефициару определенное субъективное право. Характеризуя природу данного вида гарантии, необходимо отметить, что большинством ученых тщательно обосновывается взгляд на банковскую гарантию как одностороннюю сделку, совершение которой происходит путем волеизъявления только одного лица.

Так, Н. Ю. Рассказова, исходя из анализа положения ст. 368 ГК РФ, пишет о возникновении обязательства гаранта из односторонней сделки, ссылаясь, в подтверждение своего вывода, на статью 373 ГК, по которой банковская гарантия как вид независимой гарантии начинает действовать с момента ее выдачи.

Сомневаясь в вопросе отнесения банковской гарантии как вида независимой гарантии к сделке в оду сторону, М. В. Волошина, тем не менее, признает ее таковой, при этом указывая, что банковская гарантия направлена исключительно на исполнение соглашения о предоставлении гарантии. В. В. Витрянский рассматривает банковскую гарантию как одностороннюю обязанность гаранта, облеченное в письменную форму, уплатить бенефициару по обеспеченному банковской гарантией основному договору установленную денежную сумму.[49] Подобную позицию занимают В. В. Зайцев , Г. А. Аванесова , Т. В. Богачева , С. Н. Вершинин , П. Г. Резго и др.

Представляется, что подход к осознанию банковской гарантии как вида независимой гарантии в роли односторонней сделки является наиболее приемлемым. Именно такое понимание неявно содержится в 368 статье Гражданского Кодекса РФ. Однако при комплексном анализе, в частности, в совокупности с понятием сделки, содержащимся в 153сатье ГК РФ, позиция законодателя просматривается более ясно и непротиворечиво. По сути дела, в 368 статье Гражданского Кодекса РФ находится описание действий гаранта, направленных на создание гражданских прав и обязанностей, а именно, обязанности гаранта в случае предъявления требования бенефициаром уплатить ему денежную сумму, определенную в банковской гарантии, и корреспондирующее данной обязанности право бенефициара получить указанную сумму. К этому следует добавить, что в судебной практике вопрос о юридической природе банковской гарантии не вызывает особых проблем.