Файл: Контроль почтовых отправлений, телеграмм и иных сообщений. Отличие от прослушивания телефонных разговоров (Тайна переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений).pdf

В этой связи представляет интерес оговорка, содержащаяся в ст. 19 Конституции Испании: «Данное право не может быть ограничено по идеологическим или политическим соображениям». Такого рода оговорку можно было бы вознести на пьедестал конституционного правотворчества.

Однако она не носит общего характера и сделана только по отношению к свободе передвижения испанцев. В остальном Испания, скорее, следует традиционной линии «двухпалатного» конструирования статьи закона. Модернизация ее осуществляется по линии указания на перечень ценностей, во имя которых может быть ограничено то или другое право. Например, права и свободы на выражение и распространение взглядов, идей и мнений устно, письменно или иными средствами; техническое, научное, художественное, литературное творчество и производство; свободу преподавания; передачу и получение достоверной информации посредством любых средств ее распространения «ограничивается уважением прав, закрепленных в данном разделе, предписаний законов, развивающих эти права, и прежде всего правом на честь, частную жизнь, собственное имя и защиту детей и молодежи». «Закон определяет ограничительные условия в пользовании этим правом по мотивам совести и сохранения профессиональной тайны».

Специально обратим внимание на ст. 21 Конституции Испании:

• признается право граждан собираться мирно и без оружия. Для осуществления этого права не требуется предварительного разрешения;
• о собраниях в общественных местах и демонстрациях должны быть предварительно извещены органы власти, которые могут запретить их только в том случае, если есть достаточные основания предполагать, что названные собрания и демонстрации повлекут за собой нарушение общественного порядка, связанное с возникновением опасности для людей и чьего-либо имущества.

2. Тайна переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений как принцип уголовного процесса.

---

2.1 Понятие и правовое регулирование права тайны переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений как принцип уголовного процесса.

Статья 24 Конституции Российской Федерации запрещает сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия. В п. 4 ст. 29 Конституции Российской Федерации закрепляется право каждого свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом.

Конституционно-правовые нормы нашли свою детализацию и дальнейшее развитие в гражданском законодательстве и специальных нормативно-правовых актах о связи. Так, ст. 53 Федерального закона от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи» Федеральный закон от 07.07.2003 № 126-ФЗ (ред. от 21.10.2013) О связи // Собрание законодательства РФ. 14.07.2003, № 28, ст. 2895. устанавливает, что сведения об абонентах и оказываемых им услугах связи, ставшие известными операторам связи в силу исполнения договора об оказании услуг связи, являются конфиденциальной информацией и подлежат защите в соответствии с законодательством Российской Федерации, а сведения об абонентах-гражданах не могут быть включены в данные для информационно-справочного обслуживания и использоваться для оказания справочных и иных информационных услуг без письменного согласия абонента. Аналогичная норма содержится в ст. 10 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» Федеральный закон от 27.07.2006 № 149-ФЗ (ред. от 02.07.2013) Об информации, информационных технологиях и о защите информации // Парламентская газета. № 126-127, 03.08.2006.: предоставление информации осуществляется в порядке, который устанавливается соглашением лиц, участвующих в обмене информацией.

Федеральный закон от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи» декларирует гарантии тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи (п. 1 ст. 63). Несмотря на то что ст. 23 Конституции Российской Федерации допускает ограничение права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных отправлений только на основании судебного решения, п. 3 ст. 63 Федерального закона от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи» предусматривает возможность ограничения этих прав также в случаях, предусмотренных федеральными законами. Учитывая, что Конституция Российской Федерации имеет прямое действие и обладает высшей юридической силой, полагаем, что включение в ст. ст. 63, 64 Федерального закона от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи» дополнительных ограничений прав, предусмотренных ст. 23 Конституции Российской Федерации, как то: «в случаях, предусмотренных федеральными законами», является явным противоречием Основному Закону Российской Федерации. Возможность ограничения рассматриваемого права только на основании судебного решения подчеркивалась также в ряде решений Верховного Суда Российской Федерации. Так, в силу п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 декабря 1993 г. № 13 «О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации» Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.12.1993 № 13 (ред. от 06.02.2007) О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации // Бюллетень Верховного Суда РФ. № 3. 1994. судьей выносится мотивированное постановление о разрешении провести оперативно-розыскные или следственные действия, связанные с ограничением права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных отправлений, либо об отказе в этом.[9]

---

Наличие судебного решения является универсальным средством соблюдения законности для проведения любого из следственных действий или оперативно-розыскных мероприятий. Особое правоприменительное значение имеет п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 № 8 (ред. от 16.04.2013) О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия // Российская газета. № 247, 28.12.1995., в соответствии с которым результаты оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, могут быть использованы в качестве доказательств лишь тогда, когда «они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством».

Учитывая, что действующее законодательство не содержит четкого определения понятия «тайна связи», а также не указывает, какие гарантии предоставляет это конституционное право, в ст. ст. 63, 64 Федерального закона от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи» считаем необходимым сформулировать определение тайны связи; указать перечень сведений, составляющих понятие «тайна связи»; регламентировать порядок предоставления соответствующих сведений; установить перечень обязательных гарантий, которые должен предоставлять оператор связи; предусмотреть меры ответственности за нарушение тайны связи.

Введение в Федеральный закон от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи» понятия «тайна связи» позволит избежать его неоднозначного толкования, а также обусловлено тем, что отдельно существующие «тайны» переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений являются лишь способами (средствами) опосредованной передачи информации. Федеральный закон от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи» не устанавливает субъектов, которым гарантируется тайна связи, поэтому возможно сделать заключение, что гарантии распространяются на всех пользователей услуг связи: и юридических, и физических лиц, как являющихся гражданами, так и не являющихся таковыми.

С другой стороны, конституционным основанием ограничения рассматриваемого права является личное волеизъявление лица. Декриминализирующим фактором при выполнении гарантий по сохранению тайны связи выступает добровольное согласие лица на ограничение его права на тайну связи. Законодательно должно быть закреплено право на распоряжение субъектом принадлежащим ему правом на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений.

---

В любом случае переписка, переговоры и сообщения (за исключением сообщений посредством радио) предусматривают наличие как минимум двух адресатов, полагаем, что согласие должно быть получено хотя бы от одного из них. Следует обратить внимание, что человек не может отказаться от своего права на тайну связи ввиду его неотчуждаемости, но разрешение на ознакомление с одним или несколькими сообщениями не является полным отказом от конституционного права.[10]

В некоторых видах связи в силу их технических особенностей допускается ознакомление с сообщением отдельных работников связи, как, например, при передаче телеграммы. В таких случаях нарушением будет считаться не ознакомление, а разглашение содержания сообщения.

К тайне связи должны приравниваться и сведения о таких сообщениях. Это лишний раз подтверждено рядом решений Верховного Суда Российской Федерации.

Так, решением Верховного Суда Российской Федерации от 25 сентября 2000 г. № ГКПИ00-1064 Решение Верховного Суда РФ от 25.09.2000 № ГКПИ00-1064 // СПС КонсультантПлюс, 2013. определено, что для телефонной связи такими «сведениями» являются данные, фиксируемые биллинговой системой: время разговора, его продолжительность, номера вызывающего и вызываемого абонентов.

По аналогии можно заключить, что применительно к электронной почте такими сведениями, подлежащими охране наравне с самим сообщением, являются: адреса отправителя и получателя, время отправления или доставки, длина сообщения.

В ст. 63 Федерального закона от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи» сказано, что операторы связи обязаны обеспечить тайну связи. Представляется, что обеспечить - не то же самое, что гарантировать. Обеспечить - означает предпринять все меры (в разумных пределах), чтобы тайна связи была соблюдена при обычных условиях эксплуатации сети связи.

В связи с двусмысленностью изложенной в п. 2 ст. 63 Федерального закона от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи» нормы возникает ситуация, при которой обязанность обеспечить соблюдение тайны связи становится лишь формальностью. Учитывая технические особенности оказания услуг связи, важным является замечание, что каждый оператор должен гарантировать тайну связи лишь на собственной сети, в сфере своей ответственности. С учетом изложенных выше соображений и предположений в ст. 2 Федерального закона от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи» необходимо внести определение понятия «тайна связи», которое возможно изложить в следующей редакции: «Тайна связи - юридически охраняемые сведения, передаваемые по сетям электросвязи и сетям почтовой связи от одного пользователя к другому опосредованно через исполнителя любым способом передачи информации: телефонные сообщения, почтовые, телеграфные и иные сообщения, входящие в сферу деятельности оператора связи. К тайне связи приравниваются данные, фиксируемые биллинговой системой оператора связи: время разговора, его продолжительность, номера вызывающего и вызываемого абонентов. Применительно к электронной почте такими сведениями являются: адреса отправителя и получателя, время отправления или доставки, длина сообщения». [17] Юшкевич А.В. Актуальные вопросы соблюдения тайны связи // Правовые вопросы связи. - 2008. - № 1. - С. 33-36.

---

Анализ ст. 186 УПК РФ Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (ред. от 21.10.2013) // Ведомости Федерального Собрания РФ. 01.01.2002, № 1, ст. 1. позволяет выделить два этапа рассматриваемого следственного действия:

1) контроль и запись переговоров (проводится оперативными работниками по постановлению следователя, санкционированному судом);

2) осмотр и прослушивание фонограммы (осуществляется следователем с участием понятых).

По российскому законодательству контроль телефонных и иных переговоров представляет собой меру ограниченного применения. Прослушивание допустимо только по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях (ч. 1 ст. 186 УПК РФ).

Принимая во внимание весьма существенное ограничение прав граждан при прослушивании и отсутствие у них возможности защитить эти права, закон следует дополнить положением о том, что данная мера может быть применена только при невозможности получить интересующие следствие сведения иными способами.

Части 1, 2 ст. 186 УПК РФ определяют, чьи переговоры и на каком основании могут быть записаны и прослушаны. Названных в законе субъектов можно разделить на две группы - в зависимости от их процессуального положения и целей, которые ставят при этом органы уголовного преследования:

а) обвиняемый, подозреваемый, иные лица - при наличии достаточных оснований полагать, что их телефонные и иные переговоры могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела;

б) потерпевший, свидетель, их близкие родственники, родственники, близкие лица - при наличии угрозы совершения против них преступных действий.

В первом случае целью контроля и записи переговоров является получение доказательственной информации по делу; во втором - защита перечисленных лиц от преступных посягательств. Различные цели определяют различные формальные основания контроля переговоров. В первом случае следователю необходимо получить решение суда, во втором - заявление указанных лиц либо - при отсутствии такого заявления - решение суда.

Применительно к субъектам первой группы представляется необходимым конкретизировать понятие «сведения, имеющие значение для уголовного дела». В противном случае прослушивание может стать инструментом для сбора любой информации, характеризующей личность обвиняемого (подозреваемого), что недопустимо. Думается, что фактическими основаниями контроля переговоров названной категории лиц могут быть: получение доказательственной информации о преступлении, его участниках, местах сокрытия орудий и объектов преступной деятельности; розыск скрывшегося обвиняемого (подозреваемого).

---