Файл: Правовое регулирование рекламной деятельности (Общая характеристика рекламной деятельности).pdf

Рекламная деятельность является разновидностью предпринимательской деятельности, которая приносит прибыль, и имеет влияние на развитие товарооборота. Главным предназначением данного вида деятельности заключается в донесении до потребителя специальной информации, непосредственно о предмете рекламы.

Для возникновения любого гражданского правоотношения, необходимы определенные юридические факты, а иногда и юридические составы с которыми закон связывает наступление тех или иных юридических последствий. Согласно пункту 2 статьи 307 ГК РФ обязательства возникают из договоров, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе РФ. В отличие от других видов обязательств, которые могут возникать из противоправных действий (глава 59 ГК РФ), отношения по оказанию рекламных услуг порождаются только правомерными действиями субъектов гражданского права. Так правовая характеристика рекламы содержится в ч. 1 ст. 437 ГК РФ, согласно которой «реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются, как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении».

Наиболее распространенными юридическими фактами, с которыми закон связывает возникновение обязательства по оказанию рекламных услуг, являются договоры, содержащие обязательства по производству и (или) распространению рекламы. Они, по сути своей, являются обязательными документами к исполнению. Целью таких договоров является распространение информации о физическом или юридическом лице, товарах, работах, способное привлечь внимание большего числа потребителей в форме и средствами, определенных законом. Для того, чтобы установить правовое отношение по оказанию рекламных услуг, соглашение сторон должно быть направлено на оказание другому лицу услуг, непосредственно связанных с производством и (или) распространением рекламы. Волеизъявление сторон в сделке должно быть направлено на достижение именно тех юридических последствий, которые стороны имели в виду в момент ее совершения и желали их наступления.

Нужно отметить, что договор в области рекламы может и не использоваться. Он может не применяться, когда осуществляется «рекламная деятельность для себя». В данном случае рекламная деятельность с правовой точки зрения выражается лишь в односторонних юридических действиях – приглашение делать оферты либо осуществление публичной оферты^{^[24]}. Вместе с тем, для практики такая ситуация «бездоговорной рекламы» не вполне типична. Рекламная деятельность как предпринимательство вне договорных форм существовать не может, поскольку ту прибыль, которая упоминается в ст. 2 ГК, предприниматели иначе, чем по договору не получают.

В юридической литературе встречается термин «рекламный договор»^{^[25]}. Авторы не дают точного определения этого термина, но исходя из контекста изложенного ими материала, можно сделать вывод о тождественности понятий «рекламный договор» и «договор на оказание рекламных услуг».

Под рекламным договором, т.е. договором на оказание рекламных услуг, в научной литературе понимают договор, в соответствии с которым исполнитель (рекламопроизводитель, рекламораспространитель) обязуется выполнить по заданию заказчика (рекламодателя) определённую работу и (или) оказать услуги, связанные с производством, размещением или распространением рекламы заказчика и (или) производимых им товаров (работ, услуг, иных результатов деятельности), а заказчик обязуется оплатить выполненные работы и оказанные услуги. Гражданский кодекс РФ не рассматривает договор оказания рекламных услуг в качестве самостоятельного обязательства, лишь упоминая о его правовом регулировании путем применения к нему норм главы^{^[26]}.

Следует отметить, что закон РФ «О рекламе» не содержит классификацию договоров, которые определяли бы рекламные отношения. Обязательства по оказанию рекламных услуг могут возникнуть из различных договоров, в зависимости от содержания самого обязательства. Это позволяет ученым выделить несколько подходов к классификации договор в рассматриваемой сфере.

Так, Кожоназаров И.Р. выделяет в рекламной сфере следующие договоры: 1) договор подряда, где предметом договора является не только процесс выполнения подрядчиком работы, но главное — его результат, создание рекламного материала. 2) договор возмездного оказания услуг, где предметом договора является либо совершение исполнителем определенных действий, либо осуществление им определенной деятельности; 3) смешанные договоры, например, для проведения рекламных кампаний, предполагающих широкий спектр выполняемых работ и оказываемых услуг.^{^[27]} Порядок заключения таких договоров соответственно регламентируется главами 37 и 39 Гражданского Кодекса РФ, с применением норм Закона о рекламе.

К договорам в сфере рекламы можно отнести договор на создание рекламы, договоры на распространение рекламы (но каждому виду рекламного средства), агентский рекламный договор, договоры об использовании имущества для размещения рекламы, спонсорский договор, договор о размещении рекламы в художественном произведении, договор на проведение рекламной кампании и т.д.

Традиционно не принято рассматривать возможность заключения в сфере рекламной деятельности договоров купли-продажи. Однако в настоящее время данная точка зрения не верна. Если обратить внимание на работу зарубежных рекламных компаний, то их деятельность по привлечению клиентов носит активный характер и часто это выражается в том, что рекламная компания готовит рекламный проект товара без согласования его с компанией производителем.^{^[28]} Сегодня в России возможен вариант заключение договора купли-продажи, но в случае, когда рекламопроизводитель, имея достаточную ему информацию для создания рекламной продукции, без заключения договора с рекламодателем, может предложить второму приобрести уже готовое рекламное произведение. В данном случае договор купли-продажи может быть заключен как на имеющееся в наличии рекламное произведение, так и на не имеющееся, а лишь предполагающееся к изготовлению. Правовое регулирование здесь должно осуществляться на основе общих положений договора о купли-продажи, а также норм авторского права. Так же необходимо отметить, что ответственность за несоблюдение законодательства, его требований о рекламной деятельности в данных ситуациях должен нести рекламопроизводитель (реального ущерба, упущенной выгоды, утеря доброго имени и т.д.). Вместе с тем, данный подход не нашел единого одобрения у теоретиков^{^[29]}.

Анализ деловой практики ведущих коммуникационных и рекламных агентств Российской Федерации позволяет сделать вывод о том, что субъекты рекламной деятельности для оформления отношений между собой прибегаю исключительно к использованию конструкции агентского договора^{^[30]}.

Агентский договор представляет собой документ, положения которого регулируют правоотношения агента (исполнителя), осуществляющего свою деятельность за вознаграждение, и принципала (заказчика). При этом по общему правилу агент действует от имени заказчика и может заключать сделки, а также совершать другие юридические действия, предусмотренные положениями договора. Агент действует от своего имени, например, проводит переговоры или заключает сделки с третьими лицами, или договор поручения, если агент осуществляет свою деятельность от имени принципала по доверенности.

Чаще всего агентский договор заключается между производителем рекламы и рекламодателем, в силу которых производитель рекламы принимает на себя обязательства по оказанию услуги, направленной на увеличение спроса в отношении объекта рекламы, рекламодатель обязуется эти услуги оплатить.

Для решения вопроса о форме агентского договора между рекламодателем и рекламным агентом необходимо руководствоваться общими положениями о заключении сделок. В силу того, что в качестве одной из сторон указанного договора выступают юридические лица и индивидуальные предприниматели, делаем вывод о необходимости заключения данного вида агентского договора в простой письменной форме. Следует отметить, что на практике данный договор чаще всего оформляется путем составления одного документа, подписанного сторонами.

Следует отметить, что несоблюдение простой письменной формы указанного агентского договора может породить спорные ситуации. В частности, в одном из споров суд принял решение о незаключенности агентского договора в связи с тем, что стороны не согласовали адресную программу размещения рекламных материалов^{^[31]}. В последующем вышестоящие суды отменили данное решение и признали электронную переписку сторон в качестве надлежащего согласования документов, но спорная ситуация имела место быть. Учитывая это, полагаем необходимым закрепить в Законе о рекламе требование об обязательной письменной форме агентского договора между рекламодателем и рекламным агентством.

Предметом агентского договора является совершение различных юридических и фактических действий, связанных с проведением, подготовкой и созданием рекламной кампании, разработкой и размещением рекламных материалов рекламодателя. На практике в предмет агентского договора включают также проведение переговоров с размещающими организациями, поиск контрагентов и заключение договоров с третьими лицами на размещение рекламных материалов, подготовку к размещению, техническому обслуживанию рекламных материалов, руководство, планирование и координацию рекламных кампаний, проведение маркетинговых исследований^{^[32]}.

С нашей точки зрения, к существенным условиям договора между рекламодателем и рекламным агентом нужно отнести указание на то, от имени кого действует рекламный агент и, соответственно, кто становится стороной по заключаемым рекламным агентом сделкам с третьими лицами.

Особенностью агентского договора между рекламодателем и рекламным агентом является то, что в рамках исполнения поручения рекламодателя (если поручение сводится к заключению договоров на размещение рекламных материалов) рекламодатель предоставляет рекламному агенту рекламные материалы. Указанные рекламные материалы (видеоролик, радиоролик, баннер для наружной рекламы и т.д.), как правило, являются результатом интеллектуальной деятельности. При этом рекламораспространитель не предоставляет рекламному агенту прав на указанные результаты интеллектуальной деятельности.

В связи с этим необходимо включать в соответствующие рекламные договоры положение о том, что все права на переданные рекламному агенту рекламные материалы принадлежат рекламодателю. При размещении рекламных материалов не происходит отчуждение или передача прав по лицензионному договору.

Если предметом агентского договора стало заключение сделок на изготовление рекламных материалов, то в рамках выполнения поручения рекламодателя у рекламного агента возникнут права на результаты интеллектуальной деятельности. В связи с этим в договоры зачастую включается пункт о том, что все результаты интеллектуальной деятельности, созданные в рамках исполнения поручения, являются собственностью рекламодателя. Однако возникает вопрос о том, будет ли указанное положение свидетельствовать о передаче исключительных прав рекламодателю. В случае если исключительные права переходят рекламодателю не в полном объеме, необходимо индивидуализировать предмет - результат интеллектуальной деятельности.

Отметим, что в настоящее время в Федеральном законе «О рекламе» вопросы использования и охраны интеллектуальной собственности в рекламе напрямую не рассматриваются. Поэтому договор должен содержать в себе, помимо вопросов, связанных с передачей материального носителя рекламодателю (который следует отличать от нематериального результата творческого труда, в нем воплощенного и получающего правовую охрану в соответствии с нормами авторского права), либо условия о порядке отчуждения исключительного права на произведение от фирмы заказчику, либо порядок и условия предоставления заказчику права использования произведения в установленных пределах. Если же стороны закрепят в договоре отчуждение рекламодателю только оригинала произведения, то в соответствии со ст. 1291 ГК РФ исключительное право на него сохраняется за фирмой либо за автором^{^[33]}.

Рекламный договор имеет сложную договорную конструкцию, в которую входят подрядные отношения регулируемых гл. 37 ГК РФ (производство, изготовление мест размещения рекламы и ее размещение), а также отношения возмездного оказания услуг (распространение рекламы). При определенных условиях в рекламных правоотношениях могут присутствовать элементы авторского права, регулируемых частью 4 ГК РФ (отношения по производству рекламы).