Файл: ПОНЯТИЕ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ (ПРАВОВАЯ ОСНОВА ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ).pdf

Норма ст. 48 (ч. 2) Конституции РФ определенно указывает на сущностные признаки, характеризующие фактическое положение лица как нуждающегося в правовой помощи в силу того, что его конституционные права, прежде всего на свободу и личную неприкосновенность, ограничены, в том числе в связи с уголовным преследованием в целях установления его виновности. Поэтому конституционное право пользоваться помощью адвоката (защитника) возникает у конкретного лица с того момента, когда ограничение его прав становится реальным.

По буквальному смыслу положений, закрепленных в ст. ст. 2, 45 и 48 Конституции РФ, право на получение юридической помощи адвоката гарантируется каждому лицу независимо от его формального процессуального статуса, в том числе от признания задержанным и подозреваемым, если управомоченными органами власти в отношении этого лица предприняты меры, которыми реально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения, - удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и следствия, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а также какие-либо иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность» [24].

Эти ясно выраженные правовые позиции Конституционного Суда РФ игнорируются, когда проверка сообщения о противоправных действиях производится органом, осуществляющим ОРД. Более того, судебная практика свидетельствует о вопиющих случаях, которые происходят с задержанными при ОРМ лицами. После задержания оперативные сотрудники, как правило, в отсутствие адвоката стремятся незамедлительно получить у лица объяснения по факту его причастности к совершению преступления, при этом не всегда законными методами и способами. А затем следственные органы стараются эти объяснения представить суду в качестве основных доказательств совершения этим лицом преступления.

Однако, как указал Конституционный Суд РФ в Определении от 1 декабря 1999 г. N 211-О, «нормы отраслевого законодательства, в том числе Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», не могут применяться в отношении обвиняемого без учета особенностей его правового положения, в том числе вытекающих из предписаний ст. ст. 48, 49 и 51 Конституции РФ; иное не только противоречило бы требованиям названных статей Конституции РФ, но и умаляло бы достоинство личности как основу признания и уважения ее прав и свобод (ч. 1 ст. 21 Конституции РФ).

Названные нормы применимы к ситуации, когда выступающее в официальном качестве должностное лицо в ходе оперативно-розыскного мероприятия, осуществляемого в отношении гражданина, чьи конституционные права на свободу, личную неприкосновенность и свободу передвижения реально ограничены путем административного задержания, проводит его опрос, направленный на выявление фактов и обстоятельств, уличающих данного гражданина в совершении преступления, тем более если он делает заявление о совершенном им преступлении.

С этого момента в отношении его подлежат непосредственному действию нормы Конституции РФ, обеспечивающие в том числе предоставление квалифицированной юридической помощи (ст. 48) и право не свидетельствовать против себя самого (ч. 1 ст. 51).

Таким образом, суды при решении вопроса о допустимости таких представленных стороной обвинения доказательств, как опрос, объяснение, явка с повинной, должны исходить не из презумпции их достоверности исходя из установившихся постулатов 1970-х гг. о том, что первые показания от испуга задержания самые правдивые, а из требований закона о соблюдения процедуры получения таких доказательств, к которым в первую очередь относится право на защиту» [23].

В связи с этим следует констатировать следующее. В момент, когда ОРМ перестало быть негласным и лицо задержано органом, осуществляющим ОРД, по подозрению в совершении преступления, этому лицу должно быть разъяснено его конституционное право на защиту и обеспечена возможность реализации этого права в форме квалифицированной юридической помощи адвоката. Несоблюдение этих правил со стороны следственных и судебных органов должно в силу ст. 75 УПК РФ влечь признание полученных оперативными службами доказательств недопустимыми к использованию в доказывании фактических обстоятельств уголовного дела.

В связи с изложенным представляется необходимым п. 6 ч. 3 ст. 49 УПК РФ дополнить положением следующего содержания: «Защитник участвует в деле с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, в том числе и при производстве гласных оперативно-розыскных мероприятий органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность».

Только конкретизация закона позволит искоренить злоупотребления и обеспечить реализацию права граждан на защиту.

2. СИСТЕМА ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНЫХ МЕРОПРИЯТИЙ

2.1. Понятие и общая характеристика оперативно-розыскного мероприятия, предусмотренного оперативно-розыскным законом

Ранее оперативно-розыскные мероприятия осуществлялись на основе ведомственных подзаконных нормативных актов, которые носили (закрытый) секретный характер.

Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» [4] 1995 года позволил гражданам впервые узнать названия оперативно-розыскных мероприятий, перечисленных в указанных законах, в том числе ограничивающих их права.

Однако законодатель не дал в законе дефиниции оперативно-розыскного мероприятия и не раскрыл их содержание, что является его недостатком и в результате привело к длительной дискуссии в юридической литературе по вопросу определения его понятия, хотя, как отмечают ученые, оно выработано оперативно-розыскной теорией [4].

Так, О.В. Фирсов дает следующее определение: «Оперативно-розыскное мероприятие – это конкретная форма осуществления оперативно-розыскной деятельности уполномоченными на то лицами на основании и в порядке, предусмотренными законами и подзаконными нормативными актами» [19].

К.К. Горяинов, Ю.Ф. Кваша, К.В. Сурков под оперативно-розыскным мероприятием предлагают понимать комплекс оптимальных по времени, скоординированных действий, объединенных целью поиска улик (предметов, обстоятельств и т.п.), свидетельствующих о факте совершения преступления, указывающих на виновных в содеянном и позволяющих разоблачить их [10].

Далее, К.К. Горяинов и другие авторы пишут, что ОРМ – это «закрепленные в ФЗ об ОРД действия или совокупность действий, в рамках которых применяются гласные и негласные силы, средства и методы, направленные на решение задач ОРД» [10].

С точки зрения А.Е. Чечетина, «ОРМ – это закрепленные в ФЗ об ОРД и проводимые уполномоченными на то субъектами в соответствии с требованиями нормативных правовых актов действия, основанные на применении преимущественно негласных средств и методов в сочетании с гласными средствами и методами, направленные на непосредственное выявление и использование фактических данных, необходимых для решения задач ОРД» [21].

А.Ю. Шумилов определяет оперативно-розыскное мероприятие «как предусмотренный ФЗ об ОРД сыскной поступок субъекта, непосредственно осуществляющего ОРД (оперативник, агент и др.), сутью которого является получение необходимой для достижения целей и решения задач ОРД информации» [22].

Представляется, что анализ указанных точек зрения позволяет предложить следующее определение оперативно-розыскного мероприятия – это система действий, осуществляемая в основном негласно специальными субъектами оперативно-розыскной деятельности в соответствии с законодательными и подзаконными актами и направленная на выявление, раскрытие и расследование преступлений.

Кроме того, законодателю следует в статье 6 ФЗ об ОРД дать не только определение оперативно-розыскного мероприятия, но и раскрыть содержание каждого ОРМ, что позволит понять существо и порядок их проведения. По мнению О.В. Фирсова, это «облегчит легализацию полученных в результате их проведения оперативно-розыскных данных для их использования в процессе доказывания по уголовному делу» [19].

Правовая основа оперативно-розыскных мероприятий отражена в ст. 4 ФЗ «Об ОРД» и, как и оперативно-розыскная деятельность.

В юридической литературе отмечается несколько точек зрения в отношении совершенствования оперативно-розыскного законодательства [14], в частности, касающихся осуществления оперативно-розыскных мероприятий.

Итак, система действий по осуществлению оперативно-розыскных мероприятий направлена на специфические объекты. К ним могут быть отнесены: юридические и физические лица; факты и обстоятельства; места, представляющие оперативный интерес (конкретные адреса, помещения, здания, сооружения, участки местности, транспортные средства); объекты – носители доказательственной информации (предметы, документы, биологические и иные объекты, орудия преступления, следы и др.).

2.2 Совершенствование регламентации оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации

Результаты анализа позволяют говорить о необходимости дальнейшего совершенствования законодательной базы, введения в практику современных научно обоснованных, организационных форм и методов оперативно-розыскной деятельности, обеспечивающих эффективную борьбу с преступностью при строжайшем соблюдении законности.

Считаем целесообразным учесть следующие наши предложения.

1. Дополнить ст. 3 ФЗ [14] «Об оперативно-розыскной деятельности» и соответствующие Законы принципом наступательности (оперативности) действий субъектов ОРД в борьбе с преступностью и обеспечения безопасности личности, общества и государства, обоснование которого изложено многократно в специальной литературе.

2. Необоснованно применен исчерпывающий перечень оперативно-розыскных мероприятий, который может быть изменен только Законом, что тормозит развитие творческого подхода к организации и тактике их применения. В этих условиях нет никаких формальных и фактических оснований для ограничения ОРМ. Не включены в перечень ОРМ такие традиционно применяемые ОВД мероприятия, как преследование скрывшихся с места происшествия подозреваемых по горячим следам, организация засад по их задержанию, проведение оперативных комбинаций и тактических операций по изъятию материальных следов преступной деятельности, единовременному задержанию участников преступных формирований, вооруженных преступников, освобождению заложников и т.д.

Установление количественного ограничения ОРМ не будет стимулировать своевременного востребования новых научных достижений и, тем более, таких нетрадиционных методов, как использование полиграфа, человеко-машинных систем, гуманной дактилоскопии и др.

3. Гл. II ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» расширить и изложить в следующей редакции: «Организационные формы, методы, средства и мероприятия оперативно-розыскной деятельности». Соответственно, каждой из этих составляющих должна быть посвящена отдельная статья закона, формулировку которых можно заимствовать в специальной литературе (об организационных формах работы субъектов ОРД: оперативное обслуживание, документирование, взаимодействие, оперативно-розыскное обеспечение уголовного судопроизводства и др.).

4. Расширив права оперативных подразделений в части применения наиболее сложных агентурно-оперативных мер, законодатель остановился на полпути решения этой проблемы и не обеспечил надежными правовыми гарантиями штатных оперативных работников и, в частности, внедряемых в криминальную среду для их разработки.

Практическим решением устранения такого пробела могла бы служить специальная норма «Право оперативного работника на профессиональный риск». Структура и содержание предлагаемой нормы могло бы выглядеть следующим образом: «Не признаются преступными действия субъектов оперативно-розыскной деятельности, формально нарушившие права и законные интересы физических, юридических лиц, но совершенные в экстремальных ситуациях в состоянии необходимой обороны, крайней необходимости или в условиях профессионального риска. Риск признается оправданным, если совершенное деяние объективно вытекало из криминальной информации о фактах и событиях, которыми располагает оперативный работник правоохранительных органов, а выполнение законной функции не могло быть достигнуто не связанными с профессиональным риском методами и средствами».

Принятие такой нормы явилось бы своевременной реакцией законодателя на реальное противодействие криминальной среды правоохранительным органам. В современных условиях эта среда прибегает к различным ухищрениям от сокрытия и уничтожения документов и изобличающих их материальных предметов, до физической расправы с потенциальными свидетелями, а также к применению подкупов и насилия к самим оперативным работникам и членам их семей.

5. Необоснованно ограничены поощрительные меры для негласного аппарата, проявившего профессиональную активность в борьбе с преступностью. Обычно это положение ограничивается выдачей денежных премий, ценных подарков, повышением постоянного денежного содержания.