Файл: ПОНЯТИЕ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ (ПРАВОВАЯ ОСНОВА ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ).pdf

Такая ситуация получила достаточно широкое распространение в правоприменительной деятельности, в частности, тогда, когда обвиняемый (подозреваемый) отказывается предоставить образцы для сравнительного исследования. Выработанный в судебно-следственной практике алгоритм предусматривает следующий порядок действий. Вначале выносится постановление о производстве следственного действия – получения образцов для сравнительного исследования. Оно объявляется обвиняемому, если он заявляет отказ в предоставлении соответствующих образцов, составляется протокол следственного действия, в котором указывается, что образцы не изъяты по указанной причине. После этого следователь направляет в оперативное подразделение поручение о проведении ОРМ, в обязательном порядке указывая в нем, что образцы не удалось получить при производстве следственного действия. По общему правилу, следователь в поручении не называет конкретное ОРМ, а только дает задание о получении образцов. Вслед за этим оперативные сотрудники изымают образцы в зашифрованном порядке, после чего рапорт о проведении ОРМ и сами образцы представляются следователю.

Подобный алгоритм применим только к сбору каких-либо материальных объектов либо иных (например, образцов голоса), но не может использоваться для получения сведений, содержащихся в сознании человека и касающихся обстоятельств совершения преступления (т. е. показаний). Например, отказ обвиняемого дать показания нельзя преодолеть опросом, проведенным оперативным сотрудником со скрытым использованием средств видео- или аудиозаписи, поскольку это будет противоречить закрепленному в ст. 51 Конституции Российской Федерации праву лица не давать показания против себя и своих близких родственников, а также правовой природе получения показаний в уголовном судопроизводстве [1].

В науке неполно исследован вопрос о проведении ОРМ для подготовки следственных действий. Главная проблема заключается опять-таки не столько в регламентации конкретных ситуаций, сколько в формулировании общих правил и критериев. В частности, в практической деятельности неоднозначно решается вопрос о возможности проведения отождествления личности (оперативной идентификации) в целях последующего предъявления для опознания.

Существует две точки зрения. Первая заключается в том, что ОРМ, в ходе которого произошло узнавание потенциальным опознающим потенциального опознаваемого, однозначно исключает возможность производства следственного действия «предъявление для опознания».

Вторая точка зрения основывается на том, что предъявление для опознания всегда предполагает наличие конкретного лица, так или иначе связанного подлежащими установлению событиями. Иными словами, следственное действие «предъявление для опознания» направлено не на выборку лиц, а на узнавание конкретного лица. Роль же выборки как раз и выполняет ОРМ «отождествление личности». Решение проблемы возможно путем нормативного закрепления общих правил, регламентирующих «предшествующее» проведение ОРМ перед следственными действиями. Очевидно, что самым общим критерием, подлежащим законодательному оформлению, должно стать то, что ОРМ не исключает последующее производство следственного действия. Более подробные правила необходимо установить для конкретных ОРМ, исходя из их содержания. В частности, для отождествления личности таким правилом может стать требование о предъявлении лица среди других, но не изолированно (например, показ не одной фотографии, а их массива, содержащегося в альбоме или видеотеке). Серьезной проблемой для эффективного использования результатов ОРД в процессе доказывания по уголовным делам является полное отсутствие «собственного» набора средств фиксации хода и результатов ОРМ.

Имеет место достаточно парадоксальная ситуация, при которой Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» вообще не содержит упоминаний о том, как фиксируются сведения, полученные в ходе проведения ОРМ.

Соответственно, правоприменительная практика вынуждена использовать правила аналогии и применять средства доказывания, предусмотренные нормативными правовыми актами других отраслей права. Во-первых, активно заимствуется административно-правовой инструментарий. При проведении ОРМ нередко составляются документы, предусмотренные КоАП РФ. Это прежде всего протоколы личного досмотра, досмотра вещей и транспортных средств, осмотра территории юридического лица, изъятия вещей и документов. В настоящее время каких-либо серьезных нареканий в связи с этим правоприменительная практика не предъявляет. Вместе с тем указанный порядок, по сути, не опирается на закон, поскольку все действия, предусмотренные КоАП РФ, могут производиться только в связи с административным правонарушением. ОРМ изначально предназначены для выявления преступлений, а не административных правонарушений, и назначаются при наличии сведений о совершенном или готовящемся преступлении. Соответственно, и использовать для фиксации ОРМ административно-правовые средства недопустимо. Не спасает положения и то обстоятельство, что в ряде случаев в бланках протоколов в качестве нормативного обоснования их составления, наряду со статьей КоАП РФ или, напротив, вместо нее, указывается норма Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» либо Федерального закона от 7 февраля 2011 г. № 3-ФЗ «О полиции» [3].

Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» [4], называя перечень ОРМ, не содержит даже упоминания о конкретных средствах их фиксации, поэтому ссылка на нормы данного законодательного акта, по сути, выглядит формальной. Федеральный закон «О полиции», регламентируя права полиции, ссылается на отраслевые нормативные правовые акты в соответствующих областях деятельности (уголовно-процессуальной, административной и др.).

Таким образом, Федеральный закон «О полиции» не предусматривает каких-либо новых, «собственных», процедур, а лишь дублирует содержащиеся в отраслевом законодательстве. Следовательно, если этих процедур в отраслевых нормативных правовых актах нет, их не может быть и в Федеральном законе «О полиции». Во-вторых, при проведении ОРМ во многих случаях используются средства, предусмотренные УПК РФ. Например, для фиксации сведений, получаемых от граждан в ходе практически всех ОРМ, отбираются объяснения. Широко практикуется производство такого следственного действия, как осмотр места происшествия, который в соответствии с ч. 1 ст. 144 и ч. 2 ст. 176 УПК РФ [2] может проводиться до возбуждения уголовного дела.

Следует учитывать, что уголовно-процессуальная деятельность начинается с момента получения сигнала о преступлении, хотя бы даже не облеченного в форму официального повода. Например, после получения телефонного сообщения о преступлении, даже до того, как будут официально оформлены соответствующие заявление или рапорт, допускается проведение вызываемых необходимостью проверочных и следственных действий.

При этом если все следственные действия предусмотрены УПК РФ [2] (хотя в нем отсутствует отдельная норма с их перечнем), в том числе прямо указано, какие из них можно производить до возбуждения уголовного дела, то из проверочных действий, проводимых в стадии возбуждения дела, в УПК РФ названы только важнейшие (получение объяснений, истребование и изъятие документов и предметов, проведение документальных проверок и ревизий, а также исследований предметов, документов и трупов). Вместе с тем уголовно-процессуальный закон не запрещает проводить и иные действия проверочного характера. В частности, в практической деятельности до возбуждения уголовного дела активно проводятся судебно-медицинское освидетельствование (по сути, исследование живого лица), инвентаризации (т. е. не документальная, а фактическая проверка).

Проведение в ходе ОРМ следственных действий (прежде всего следственного осмотра) обоснованно, поскольку направленность оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности одинакова – они преследуют цель выявления преступлений, а также фиксации оставленных ими следов так, чтобы впоследствии соответствующие сведения можно было использовать в доказывании по уголовному делу. В связи с этим в правоприменительной практике никогда не возникает проблем с признанием допустимыми следственных действий, произведенных на завершающем этапе ОРД. Вместе с тем подобные вопросы появляются, когда следственные действия осуществляются задолго до реализации оперативной информации. Например, в ходе оперативного эксперимента производится негласное проникновение в квартиру разрабатываемого лица и в ней проводится оперативный осмотр, результаты которого оформляются протоколом осмотра места происшествия. Вместе с тем непосредственно после завершения осмотра оснований для возбуждения уголовного дела установить не удается, в связи с чем ОРМ продолжаются. Возникает вопрос: будет ли иметь доказательственное значение составленный протокол осмотра места происшествия, если реализация оперативной информации произойдет значительно позже?

Основными проблемами в данной ситуации являются:

а) неясность с процессуальными сроками, которыми жестко ограничена уголовно-процессуальная деятельность, в том числе и до возбуждения уголовного дела;

б) неопределенность юридических оснований производства следственного действия. В данной ситуации следственное действие проводится как бы само по себе, вне рамок проверки сообщения о преступлении, т. е., по сути, вообще за пределами уголовно-процессуальной деятельности, что является недопустимым.

Таким образом, указанные обстоятельства приводят к однозначному выводу: в законодательстве об ОРД необходимо закрепить средства фиксации ее хода и результатов, поскольку административно-правовые и уголовно-процессуальные процедуры применяются для этого лишь в силу отсутствия «собственных», оперативно-розыскных, основания их использования не вполне однозначны, предусмотренный ими порядок не в полной мере соответствует реальной природе совершаемых действий. При этом необходимо учитывать, что некоторые ОРМ не поддаются детальной процедурной регламентации, в то время как ход ряда других ОРМ можно регулировать достаточно подробно, практически как следственные действия.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Делаем выводы, система действий по осуществлению оперативно-розыскных мероприятий направлена на специфические объекты. К ним могут быть отнесены: юридические и физические лица; факты и обстоятельства; места, представляющие оперативный интерес (конкретные адреса, помещения, здания, сооружения, участки местности, транспортные средства); объекты – носители доказательственной информации (предметы, документы, биологические и иные объекты, орудия преступления, следы и др.).

В связи с изложенным представляется необходимым п. 6 ч. 3 ст. 49 УПК РФ дополнить положением следующего содержания: «Защитник участвует в деле с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, в том числе и при производстве гласных оперативно-розыскных мероприятий органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность».

По результатам проведенного исследования предлагаем внести изменения в законодательство об ОРД.

1.Дополнить ст. 3 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и соответствующие Законы принципом наступательности (оперативности) действий субъектов ОРД в борьбе с преступностью и обеспечения безопасности личности, общества и государства, обоснование которого изложено многократно в специальной литературе.

2. Определить в Законе «Право оперативного работника на профессиональный риск» Структура и содержание предлагаемой нормы могло бы выглядеть следующим образом: «Не признаются преступными действия субъектов оперативно-розыскной деятельности, формально нарушившие права и законные интересы физических, юридических лиц, но совершенные в экстремальных ситуациях в состоянии необходимой обороны, крайней необходимости или в условиях профессионального риска. Риск признается оправданным, если совершенное деяние объективно вытекало из криминальной информации о фактах и событиях, которыми располагает оперативный работник правоохранительных органов, а выполнение законной функции не могло быть достигнуто не связанными с профессиональным риском методами и средствами».

3. Гл. II ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» расширить и изложить в следующей редакции: «Организационные формы, методы, средства и мероприятия оперативно-розыскной деятельности».

4. Практика подтверждает, что есть все основания включить в Закон дополнительные меры поощрения: представления о досрочном освобождении или смягчении наказания, о помиловании; перевод на улучшенные условия содержания в УИН, если агент осужден в связи с совершением преступления в условиях разоблачения преступного сообщества или организованной преступной группы, проявил настойчивость и риск в выполнении заданий правоохранительных органов, эффективность негласного сотрудничества в местах лишения свободы. За особые заслуги негласных сотрудников следовало бы представлять к государственным наградам.

5. В законодательстве об ОРД необходимо закрепить средства фиксации ее хода и результатов, поскольку административно-правовые и уголовно-процессуальные процедуры применяются для этого лишь в силу отсутствия «собственных», оперативно-розыскных, основания их использования не вполне однозначны, предусмотренный ими порядок не в полной мере соответствует реальной природе совершаемых действий. При этом необходимо учитывать, что некоторые ОРМ не поддаются детальной процедурной регламентации, в то время как ход ряда других ОРМ можно регулировать достаточно подробно, практически как следственные действия.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ)// Собрание законодательства РФ. 04.08.2014, N 31, ст. 4398.
2. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 03.07.2019)// Собрание законодательства РФ. 24.12.2001. N 52 (ч. I). Ст. 4921
3. Федеральный закон от 07.02.2011 N 3-ФЗ (ред. от 01.04.2019) «О полиции»// Собрание законодательства РФ. 14.02.2011. N 7. Ст. 900
4. Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ (ред. от 06.07.2016) «Об оперативно-розыскной деятельности»// Собрание законодательства РФ. 14.08.1995. N 33. Ст. 3349