Файл: ПОНЯТИЕ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ (ПРАВОВАЯ ОСНОВА ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ).pdf

Практика подтверждает, что есть все основания включить в Закон дополнительные меры поощрения: представления о досрочном освобождении или смягчении наказания, о помиловании; перевод на улучшенные условия содержания в УИН, если агент осужден в связи с совершением преступления в условиях разоблачения преступного сообщества или организованной преступной группы, проявил настойчивость и риск в выполнении заданий правоохранительных органов, эффективность негласного сотрудничества в местах лишения свободы. За особые заслуги негласных сотрудников следовало бы представлять к государственным наградам.

Подводя итоги, следует отметить, что в новых условиях при повседневной деятельности требуется перестройка работы каждого подразделения и сотрудника. Это, прежде всего, связано с увеличением требовательности к профессионализму сотрудников. Осуществляя тесное взаимодействие с другими подразделениями ОВД, государственными и общественными структурами, оперативные аппараты правоохранительных органов, при надлежащем правовом положении и организации, смогут осуществить надежную защиту каждого человека от преступных посягательств.

3. ПРОБЛЕМЫ, СВЯЗАННЫЕ С ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Основным средством доказывания по уголовным делам выступают следственные действия. Вместе с тем круг средств доказывания ими не ограничивается. В частности, для установления обстоятельств дела в уголовном судопроизводстве важное значение имеют результаты оперативно-розыскной деятельности. Их применение в уголовном процессе разрешено ст. 89 УПК РФ, которая гласит, что в процессе доказывания запрещается использовать результаты ОРД, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ. Таким образом, данная формулировка, хотя и имеет запрещающий характер, все же позволяет при определенных условиях использовать результаты ОРД в качестве доказательств по уголовным делам.

Гораздо определённые и подробнее раскрывает данную возможность ч. 2 ст. 11 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» [4], где применена несколько иная формулировка: результаты ОРД могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Следовательно, Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» допускает использование результатов ОРД в процессе доказывания по уголовным делам, при этом устанавливая, что конкретные правила придания этим результатам статуса доказательств содержатся в УПК РФ. Необходимо отметить, что Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» по юридической силе равен УПК РФ (оба указанных нормативных правовых акта являются федеральными законами), при этом его положения не противоречат нормам УПК РФ, а дополняют и конкретизируют их.

Таким образом, результаты ОРД вполне правомерно отнести к средствам доказывания по уголовным делам. Вместе с тем использование результатов ОРД в процессе доказывания по уголовным делам имеет объективные сложности, обусловленные прежде всего специфическим, преимущественно негласным характером ОРД, без которого она просто не сможет добиться реализации поставленных перед ней задач. Если следственные действия, справедливо рассматривающиеся как основные средства доказывания, носят открытый и прозрачный характер, то для оперативно-розыскных мероприятий (далее: ОРМ) добиться такой же прозрачности невозможно. Более того, этого и не требуется, поскольку полная прозрачность противоречит самой природе ОРД. Соответственно, этот фактор оказывает существенное влияние на проверку и оценку сведений, полученных в ходе ОРМ. Механизмы получения и фиксации информации, разработанные для следственных действий (предварительное разъяснение смысла следственного действия, участие защитника, понятых и т. п.), к ОРМ практически не применимы. Данное обстоятельство учитывается и учеными, занимающимися проблемой реализации результатов ОРД в уголовном судопроизводстве. Так, профессор М. П. Поляков, разрабатывая алгоритм введения результатов ОРД в уголовный процесс, предлагает включить в УПК РФ развернутую норму, в которой будет содержаться:

а) правило о соответствии результатов ОРМ требованиям, установленным Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности»;

б) порядок представления результатов ОРД следователю;

в) закрепление положения о проверке и оценке результатов ОРМ в соответствии с уголовно-процессуальными правилами (в частности, допрос должностного лица, проводившего ОРМ);

г) возврат в оперативно-розыскное подразделение результатов ОРД, не отвечающих необходимым требованиям [16].

Нетрудно заметить, что указанные предложения сводятся к более подробной законодательной регламентации порядка представления материалов ОРД в следственные подразделения, а также к закреплению в самом общем виде процессуального алгоритма проверки результатов ОРМ. Порядок непосредственно самих ОРМ не затрагивается, поскольку они имеют непроцессуальный характер, и распространять на них процедурные правила, установленные УПК РФ, по большей части объективно невозможно. Вместе с тем некоторые критерии порядка проведения ОРМ установить можно. Процессуалистами справедливо отмечено, что если ряд ОРМ носят исключительно негласный характер (например, оперативное внедрение) и производимые в ходе их действия в основном не поддаются подробной регламентации, то многие другие вполне допустимо урегулировать достаточно подробно без ущерба для их результативности [6].

При этом можно сформулировать как общие критерии законности ОРМ, относящиеся ко всем ОРМ, так и отдельные, для конкретных ОРМ. Общие критерии законности логично разделить на материальные, относящиеся к содержанию ОРМ, и формальные, характеризующие порядок его назначения и проведения.

В качестве материальных критериев законности ОРМ можно выделить следующие:

1.Наличие фактических оснований проведения (конкретных сведений о факте совершения или подготовки преступления).

2. Соблюдение в ходе ОРМ конституционных прав граждан, а также их ограничение в пределах, соразмерных реальным потребностям установления обстоятельств совершения преступления.

3. Соответствие действий, фактически совершаемых в рамках ОРМ, природе и характеру данного ОРМ.

4. Возможность проверки процессуальными способами полученной информации. Проверка может быть непосредственной, когда возможно процессуальным путем исследовать обстоятельства проведения ОРМ (путем допросов должностного лица, проводившего ОРМ, других его участников, или путем осмотра представленных материальных объектов, в том числе носителей с записью хода ОРМ), либо опосредованной, когда характер ОРМ не позволяет произвести следственные действия, раскрывающие ход его проведения. В подобной ситуации результаты ОРМ носят исключительно ориентирующий характер, а достоверность полученной в результате его проведения информации определяется путем сопоставления с доказательствами, полученными в ходе производства назначенных на базе данного ОРМ следственных действий.

5. Недопустимость полного уничтожения материальных следов преступления в рамках ОРМ. Например, если в ходе негласного оперативного осмотра обнаружено вещество, похожее на наркотическое средство, его часть может быть изъята для проведения исследования, а оставшееся должно изыматься после возбуждения уголовного дела в ходе соответствующего следственного действия. Именно такое сочетание позволит подтвердить получение объекта из данного источника.

6. Отсутствие при проведении ОРМ признаков провокации. Формальными критериями законности ОРМ являются следующие.

1. Наличие юридического основания проведения (постановление руководителя органа, осуществляющего ОРД, судебное решение, если эти документы предусмотрены законом).

2. Выполнение специальных условий (например, проведение некоторых ОРМ только для раскрытия преступных деяний определенной категории и, соответственно, невозможность их назначения для выявления менее тяжких преступлений).

3. Соблюдение сроков проведения ОРМ (если они установлены законом). Кроме того, правоприменительной практикой давно выработаны оптимальные алгоритмы производства отдельных ОРМ.

Например, применительно к проверочной закупке наркотических и других запрещенных веществ требуется обязательное проведение следующих действий: а) предварительный досмотр «покупателя», чтобы убедиться в отсутствии у него соответствующих веществ; б) осмотр выдаваемых «покупателю» денег, с фиксацией номеров банкнот; в) выдача денег «покупателю»; г) досмотр сбытчика либо осмотр места происшествия, если сбытчик выбросил полученные от «покупателя» деньги; д) повторный досмотр «покупателя».

Такая конструкция позволяет точно отразить все существенные обстоятельства ОРМ и практически не оставляет сомнений в характере произведенных действий и достоверности их результатов. Соответствующие правила разработаны в практической деятельности и для других ОРМ, а порядок гласного обследования помещений, зданий, сооружений даже регламентирован нормативным правовым актом МВД России [5].

Переносить все выработанные практикой правила в текст закона, подобно тому, как это имеет место в нормативной регламентации следственных действий, нецелесообразно, однако установить определенные рамочные положения в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» не только возможно, но и весьма желательно. Принципиально важным представляется закрепить и в УПК РФ, и в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» положение о том, что результаты ОРМ могут использоваться в процессе доказывания по уголовным делам, если они получены с соблюдением требований, установленных данным Федеральным законом.

Действующая в настоящее время формулировка, требующая производить ОРМ по правилам, предусмотренным для процессуального доказывания, изначально ставит преграду для применения результатов ОРД в уголовном процессе. Другой вопрос, что соблюдение формальных требований, предъявляемых к проведению ОРМ, само по себе не свидетельствует о достоверности его результатов. Однако это положение в полной мере распространяется и на следственные действия, производимые гласно и открыто. Еще одна проблема связана с тем, что ОРМ могут иметь как гласный, так и негласный либо зашифрованный характер. Соответственно, налицо существенные отличия не только в тактике их проведения, но и в способах фиксации их хода и результатов. В науке пока преобладает мнение, согласно которому результаты ОРМ, проведенных негласно или зашифрованно, вообще не могут иметь доказательственного значения, а должны использоваться исключительно в качестве ориентирующей информации [10].

Такой подход, однако, представляется довольно спорным. Если ход ОРМ фиксировался с помощью технических средств (а таким образом производятся все оперативно-технические мероприятия), и имеющаяся запись достаточно точно и полно отражает соответствующие фактические обстоятельства, представляется, что результаты ОРМ возможно использовать в доказывании после выполнения процедуры их представления следователю. Кроме того, представляется необходимым концептуально определить случаи, когда результаты ОРМ могут быть использованы в процессе доказывания по уголовному делу вместо следственных действий. Такие ситуации, по сути, представляют собой замещение ОРМ следственных действий. Подобные случаи являются не правилом, а исключением из него. Необходимо учитывать правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, в соответствии с которой следственные действия недопустимо подменять ОРМ (Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Барковского Константина Олеговича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 127 УПК РСФСР, пунктом 1 части первой статьи 6 и пунктом 3 части первой статьи 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» [23].

Вместе с тем «подмена» имеет место тогда, когда при реальной возможности произвести следственное действие проводится ОРМ сходного содержания. Практическая деятельность гораздо сложнее заранее установленных схем, и в ней возникают случаи, не подпадающие под общее правило. Указанные ситуации можно сгруппировать следующим образом.

1. «Предварительное замещение» возможно тогда, когда ОРМ проводятся до возбуждения уголовного дела либо в период, когда оно приостановлено, и заменить ОРМ следственными действиями с процессуальной точки зрения невозможно в принципе, поскольку производство следственных действий на данных этапах недопустимо.

2. «Параллельное замещение» относится к ситуациям, при которых ОРМ производятся в ходе предварительного расследования по уголовному делу, однако в связи с другими обстоятельствами, чем те, по которым возбуждено дело. И фактические, и юридические основания для производства следственных действий отсутствуют, в связи с чем законность проведения для установления соответствующих обстоятельств ОРМ не вызывает сомнений.

3. «Форсированное замещение» происходит в случаях, когда по определенным причинам в результате производства следственного действия получить интересующие расследование сведения оказалось невозможным, а реальный шанс для повторного результативного проведения этого же следственного действия отсутствует.