Файл: Правовые основы организации нотариата (Нотариальные действия, совершаемые нотариусами и уполномоченными должностными лицами).pdf

2. Проблемы и перспективы правового регулирования нотариата

2.1 Проблемы развития нотариата в Российской Федерации

В 1993 году был принят Закон РФ № 4462-1 «Основы законодательства Российской Федерации о нотариате» (далее — Основы о нотариате). В этом документе государство попыталось в корне изменить правовые основы организации и деятельности нотариата. При этом надо учитывать, что развитие законодательства в России в данной сфере, начиная с советских времен, было противоречивым: от закрепления только государственной системы до признания латинского нотариата. В Советском Союзе нотариус рассматривался как обычный клерк, в чьи функции входило лишь решение технических задач, связанных с обеспечением гражданского оборота. Юридического образования для работы на должности нотариуса не требовалось.

Президент Федеральной нотариальной палаты Е.Н. Клячин отмечал, что нотариальная контора воспринималась как «своеобразное место ссылки для юристов, не имеющих возможности устроиться на работу в иных структурах». С принятием Основ о нотариате положение резко изменилось. Значительно повысились требования к кандидатам, претендующим на должность нотариуса, обязательным стало наличие юридического образования, прохождение стажировки, сдача квалификационного экзамена, получение лицензии. ^[3]

Появился новый субъект правоотношений — нотариус, занимающийся частной практикой. Ничего подобного до этого времени система государственного управления нотариатом еще не опробовала. Основы о нотариате отчасти стали экспериментом, что повлекло за собой определенные последствия. Пятнадцать лет развития показали правовое несовершенство многих норм и, как следствие, противоречивую правоприменительную практику, разрастание юридических конфликтов, государственную политику, направленную на «отлучение» нотариусов от удостоверения наиболее доходных сделок, чрезмерное налоговое обременение. Нотариат стал во многом заложником несовершенства своего основного закона. Так, дискуссии о статусе нотариальной палаты в 1997—1998 гг. влекли за собой создание вторых, «параллельных» нотариальных палат, тем самым разделяя нотариальное сообщество.

Вторые палаты создавались в Москве, Мурманской области, Ханты-Мансийском автономном округе. Кроме того, в некоторых регионах страны органы юстиции вообще отказывали в регистрации нотариальным палатам, считая, что таковые не предусмотрены ГК РФ. Только принятие решений высшими судебными инстанциями — Конституционным судом РФ и Верховным судом РФ остановило этот процесс. Дискуссии о статусе Федеральной нотариальной палаты также происходили в достаточно жестком режиме: от взаимных обвинений представителей центра и регионов до приостановления региональными палатами выплат членских взносов, что также находило свое отражение в судебной практике.

В отчете Правления Федеральной нотариальной палаты о работе, проделанной в 2002 году, например, отношение руководства Московской городской нотариальной палаты к решениям, принимаемым органами Федеральной нотариальной палаты, названо саботажем. Эти и другие аналогичные обстоятельства провоцируют продолжение полемики на страницах юридической печати о значении нотариата и путях его совершенствования. Остановимся на «болевых точках» нотариата, проанализировав которые можно спрогнозировать вектор развития самого института. Введение института частного нотариата повлекло за собой появление нового субъекта экономических отношений, который, с одной стороны, наделен государственно-властными полномочиями, а с другой — имеет характер частного предпринимателя, так как доход, полученный от профессиональной деятельности, обращается им в личную собственность. Налицо прямая заинтересованность в получении высокого дохода от результата собственного труда. В то же время в ст. 1 Основ о нотариате подчеркивается, что нотариальная деятельность не является предпринимательством и не преследует цели извлечения прибыли, а в ст. 6 дополнительно указывается, что нотариус не вправе заниматься самостоятельной предпринимательской и никакой иной деятельностью, кроме нотариальной, научной и преподавательской.

Однако сопоставление формальных признаков предпринимательства и частной нотариальной деятельности отчасти позволяет согласиться с И.В. Москаленко, который пишет: «Декларации о непредпринимательском характере нотариальной деятельности еще не препятствуют сами по себе превращению ее в предпринимательскую».

В постановлении КС РФ от 19.05.1998 № 15-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» частный нотариус определен как лицо свободной профессии (но не как предприниматель). В современных условиях нотариус совершает действия от имени Российской Федерации (от имени государства), имеет гербовую печать. В отдельных случаях законодательство предусматривает для сделок обязательную нотариальную форму (в этом случае гражданин не сможет реализовать свои права без обращения к нотариусу), взимание тарифа является условием совершения такого нотариального действия. В случае неуплаты нотариус вправе отказать в совершении действия. Изменить размер тарифа нотариус не может, если только закон не предусматривает, например, нижний и верхний пределы тарифа, с учетом которых нотариус устанавливает конкретную сумму.

Несоблюдение данного требования является нарушением действующего законодательства и может повлечь как административное реагирование органов контроля, так и обжалование действия нотариуса лицом, к нему обратившимся. В то же время государство не получает прямых доходов от действий, совершаемых от его имени. Подобное состояние дел является одним из ключевых факторов, обусловливающих определенную финансовую политику по отношению к частному нотариусу. Однако нельзя забывать, что до Октябрьской революции нотариус взимал практически два вида платежей — гербовый сбор, который поступал в собственность государства, и непосредственно плату за нотариальные услуги, составлявшую доход нотариуса. Кроме того, практика ряда государств, созданных на постсоветском пространстве, свидетельствует о жизнеспособности такой системы оплаты нотариальных услуг.

Например, в соответствии со статьями 163 и 164 Закона Латвийской Республики от 01.06.1993 «О нотариате» нотариус помимо взимаемой государственной пошлины имеет право на вознаграждение за работу в должности присяжного нотариуса, а также на возмещение фактических расходов, связанных с осуществлением нотариального действия, суммы которых остаются в собственности нотариуса. Согласно ч. 2 ст. 30 Закона Республики Молдова от 08.11.2002 № 1453-XV «О нотариате» за нотариальную услугу обратившимся лицом или лицом, осуществляющим нотариальную деятельность, уплачивается пошлина в государственный бюджет. Статья 15 Закона Республики Армении от 27.12.2001 № ЗР-274 «О нотариате» устанавливает, что совершение нотариальных действий и оказание иных услуг нотариусом являются платными. При этом нотариус взимает государственную пошлину в порядке и размере, установленных Законом Республики Армении от 27.07.1998 № ЗР-186 «О государственной пошлине». Нотариус оказывает также платные услуги, в частности, дает разъяснения или консультации, составляет проекты сделок или иных правовых документов, оказывает другие правовые услуги, осуществляет правовую помощь и иные функции, обеспечивающие исполнение нотариальных действий. Нотариус вправе получать возмещение в размере суммы произведенных или производимых им в процессе совершения нотариальных действий транспортных, почтовых, телефонных, телеграфных, банковских, платежно-расчетных расходов, расходов, связанных с хранением документов или обеспечением доказательств, а также иных расходов, предусмотренных законодательством. Платежами, полученными за оказываемые нотариусом платные услуги, распоряжается нотариус. ^[4]

Следует также учитывать, что в отношении оказываемых нотариусом платных услуг применяется режим предпринимательской деятельности, установленный ГК Республики Армении. Нельзя не сказать, что российское нотариальное сообщество в принципе не отрицает возможность такого финансового обеспечения своей деятельности. Так, ст. 71 проекта федерального закона «Об организации и деятельности нотариата в Российской Федерации» вводит понятие гербового сбора в размере 1% от нотариального тарифа, взысканного за совершение нотариального действия. Серьезной проблемой выглядит отсутствие в современном законодательстве механизмов административного надзора над нотариальной деятельностью. Глава VII «Контроль за деятельностью нотариусов» Основ о нотариате не отвечает сущности государственного управления и значению нотариата. В ней содержится всего две статьи. Статья 33 обозначает судебный контроль совершения нотариальных действий: «Отказ в совершении нотариального действия или неправильное совершение нотариального действия обжалуются в судебном порядке». Порядок рассмотрения заявления определяется главой 37 ГПК РФ. Однако судебный контроль по природе иной, чем административный, и обусловливается задачами судопроизводства, а также статусом суда как органа, призванного обеспечивать права и свободы граждан. Судебный контроль основывается на конституционном праве граждан на судебную защиту своих прав и свобод (ст. 46 Конституции РФ). Так, для того чтобы был задействован механизм контроля, необходимо наличие жалобы заинтересованного лица, которым является лишь обратившийся за совершением нотариального действия. Может быть обжалован только отказ в совершении нотариального действия или неправильное совершение нотариального действия.

Следует также учитывать, что Основы о нотариате не дают понятия неправильного действия. Практика рассмотрения дел показывает, что в большинстве случаев предметом обжалования в судах выступает отказ в совершении нотариального действия и в основном по делам о наследовании, когда участие нотариуса в процессе осуществления прав обязательно. Иными словами, ст. 33 Основ о нотариате является в первую очередь гарантией защиты прав граждан, а не основой контроля над профессиональной деятельностью нотариусов. Статья 34 Основ о нотариате закладывает базу для дисциплинарного контроля исполнения нотариусами профессиональных обязанностей. Часть 2 ст. 34 Основ о нотариате разбивает контроль по субъектному составу: нотариусов, работающих в государственных нотариальных конторах, контролируют органы юстиции, частно практикующих — нотариальные палаты. В данном случае предмет и содержание контроля будет идентичным, так как ст. 39 Основ о нотариате при характеристике порядка совершения нотариальных действий не разграничивает их по субъектному составу. Обращает внимание недостаточная регламентация столь серьезного вопроса: не определены четко ни объект контроля, ни сроки, ни процедура и последствия. ^[5]

Существует мнение, что дополнить Основы о нотариате может Устав региональной палаты или Устав Федеральной нотариальной палаты. «Следует помнить о том, что любой пробел в законодательстве, особенно касающийся ответственности, приведет к ослаблению правовой защищенности нотариуса, которая и так оставляет желать лучшего. Представляется, что ликвидировать пробел в законодательстве возможно путем внесения соответствующего раздела в Уставы ФНП и региональных нотариальных палат. Возможно также принятие положения о дисциплинарной ответственности частнопрактикующих нотариусов и Кодекса профессиональной этики.»

Таким образом, контроль рассматривается через возможность последующего привлечения к ответственности, что выражает лишь один аспект. «Контроль — ответственность» — достаточно плотная «связка», но она не является единственной.

Как указывает В.П. Беляев, «сущность контроля, как представляется, выражается в том, что субъект управления осуществляет учет и проверку того, как управляемый объект выполняет требования законодательства, а также требования и предписания вышестоящего органа». Автор также обозначает необходимость социальной превенции, т. е. профилактической формы контроля, когда факт возможного правонарушения не выявлен. Данные аспекты относительно нотариата находятся вне правового поля. Интересен опыт государств ближнего зарубежья.

Нормы Закона Республики Казахстан от 14.07.1997 № 155 «О нотариате» проводят разграничение между государственными нотариусами и нотариусами, занимающимися частной практикой. Контроль законности совершаемых нотариальных действий и соблюдения правил делопроизводства государственным нотариусом осуществляется территориальным органом юстиции; частными нотариусами — территориальным органом юстиции и нотариальной палатой. Следовательно, контроль со стороны государственного органа сохраняется. Следует отметить, что порядок осуществления контроля устанавливается Министерством юстиции Республики Казахстан совместно с Республиканской нотариальной палатой (ст. 31).

Статья 5 Закона Эстонской Республики «О нотариате» (объявлен постановлением Президента Эстонской Республики от 21.12.2000 № 948) предусматривает несколько иную схему контроля. Общее правило исходит из того, что надзор над служебной деятельностью нотариуса осуществляет министр юстиции через уполномоченных им чиновников. В то же время министр юстиции может привлекать к осуществлению надзора нотариальную палату. Таким образом, контроль государственного органа первичен. В свою очередь, имея право усмотрения, государственный орган может отдельные функции делегировать нотариальной палате либо привлекать таковую к осуществлению контроля. В законе также указывается цель надзора: осуществление контроля над соответствием служебной деятельности нотариуса установленным правилам, распорядком работы нотариального бюро, ведением журналов регистрации служебных действий, хранением документов, электронной обработкой персональных данных в нотариальном бюро и предусмотренной связью с реестрами через компьютерную сеть и т. д.