Файл: Правовое регулирование рекламной деятельности (Договоры, применяемые в рекламной деятельности при создании рекламного продукта).pdf

Актуальность избранной темы заключается в том, что мы сталкиваемся с рекламой повсюду - сидя дома перед телевизором, слушая радио, по пути на работу или учебу - везде, где бы мы не находились мы видим или слышим рекламные объявления, рассказывающие о новых товарах или услугах. И при кажущейся нашей незаинтересованности в магазинах, при выборе услуг или работ мы как зомбированные выбираем именно рекламируемый товар.

Субъекты хозяйственной деятельности в России, в полной мере усвоив опыт развитых экономик, активно боролись за участки рынка, прибегая к методам рекламирования своих товаров и услуг, которые не всегда соответствовали требованиям морали и общепринятых норм экономического соперничества. Некоторые из этих методов способны были раздражать не только конкурентов, но и потребителя, которому, собственно и адресовалась рекламная информация. Законодательство о рекламе, создавая, в общем, правовую основу для борьбы со злоупотреблениями, не всегда успевало за практикой, развивающейся параллельно с развитием новейших технологий.

За последние годы споры по защите прав физических и юридических лиц, пострадавших от ненадлежащей рекламы, неуклонно увеличивается. Органы Федеральной антимонопольной службы и суды приняли за последние годы сотни достаточно важных решений. В ряде случаев конфликты между компаниями, а также жалобы потребителей были обусловлены тем, что законодатель по тем или иным причинам (иногда вовсе не правового характера) уходил от регулирования некоторых отношений, сознательно вынося их за рамки закона. Определенная нечеткость или расплывчатость формулировок открывает, как известно, широкое поле для усмотрения дел государственными органами, рассматривающими спор. И действительно, суды во многих случаях принимали решения по делам о ненадлежащей рекламе, исходя из своих субъективных вкусовых представлений, в частности, об оскорбительных образах, бранных словах (очевидных или зашифрованных в тексте рекламы) и т.п. В последнее время они вырабатывали позиции, даже не обращаясь к экспертным заключениям – и эта практика в итоге получила одобрение Верховного Суда Российской Федерации. Законодательство о рекламной деятельности, как деятельности предпринимательской, должно носить четкий, недвусмысленный характер, чтобы не причинять вреда, не действовать на психику потребителей, не позволять рекламировать некачественный товар.

Таким образом, исследования, касающиеся правового регулирования рекламной деятельности имеют как теоретическое, так и важное практическое значение, что подтверждает актуальность избранной темы.

Цель настоящей работы - провести анализ теоретических положений и практических аспектов применения законодательства о рекламной деятельности.

Объектом исследования являются правовые отношения, складывающиеся при осуществлении рекламной деятельности.

В связи с этим предметом исследования в настоящей работе являются нормативно-правовые акты, регулирующие рекламную деятельность в Российской Федерации.

Задачами работы являются:

- изучение источников правового регулирования рекламы,

- анализ понятия рекламы и рекламной деятельности,

- изучение субъектов и объектов рекламной деятельности,

- рассмотрение договорных конструкций, применяемых в рекламной деятельности при создании рекламного продукта,

- рассмотрение вопросов привлечения к ответственности за нарушение законодательство в сфере рекламы.

Изучению правового регулирования рекламной деятельности посвятили свои труды такие ученые, как Батра Р., Майерс Дж., Аакер Д., Вольдман Ю.Я., Гермогенова Л.Ю., Ткачева Т.Н., Хромов Л.Н. и другие.

Нормативно- правовую основу исследования составили – Конституция РФ, Гражданский кодекс РФ, Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, Федеральный закон «О рекламе», Федеральный закон «О техническом регулировании», иные законы, так или иначе затрагивающие рекламную деятельность.

В процессе исследования использовались такие методы научного познания, как анализ, синтез, сравнительный метод, системный, формально-юридический.

1. Общая характеристика рекламной деятельности : понятие, источники регулирования, субъекты и объекты

1.1. Понятие рекламы и рекламной деятельности

Словарь иностранных слов определяет рекламу следующим образом: реклама (лат. Reclamare) - 1) объявление, плакат, извещение по радио, имеющие целью создать широкую известность чему либо; 2) распространение сведений о ком-либо, о чем-либо с целью создания популярности [38].

Первоначально понятие рекламы подразумевало все, связанное с распространением в обществе информации о товарах (услугах) с использованием всех имеющихся на тот момент средств массовой коммуникации. Постепенно развитие рекламы привело к тому, что от нее отделились и стали самостоятельно развиваться такие отдельные массово коммуникационные направления, как связи с общественностью (Public Relations - PR), продвижение товара (Sales Promotion), реклама в местах продаж (Point of Sale - POS), выставочная и ярмарочная деятельность, спонсорство, брендинг (создание популярных торговых марок) и т.д.

Рекламная деятельность - один из видов предпринимательской деятельности, то есть деятельности, направленной на систематическое извлечение прибыли за свой риск. Под ней следует понимать деятельность по получению, обработке и распространению информации, способствующей реализации товаров, работ, услуг, идей и начинаний. Это обусловлено тем, что для успешного продвижения товаров, работ и услуг на рынках необходима соответствующая рекламная кампания. Таким образом, рекламная деятельность существует не сама по себе, а как деятельность, направленная на обеспечение какого-либо иного вида предпринимательской деятельности [41].

Закон о рекламе определяет рекламу как информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (ст. 3 Закона о рекламе). Однако, как отмечается в научной литературе, рекламу не следует отождествлять с информацией [33]. Зачастую как рекламу воспринимают любые информационные сообщения о товарах, работах, услугах и их производителях, распространяемые способами и в форме, которые доступны для восприятия широким кругом лиц.

Следует иметь в виду, что понятие рекламы, установленное Законом о рекламе, на практике используется не только для обозначения определенного вида информации, но и охватывает собой творческую деятельность по ее созданию и доведению до потенциального потребителя в целях продвижения объекта рекламирования на рынке. В итоге понятия "реклама" и "рекламная деятельность" зачастую применяются в гражданском обороте как синонимы.

Можно выделить следующие общие требования (признаки), характерные для любого рекламного сообщения. Под общими требованиями следует понимать такие требования, которые обращены к любой рекламе, независимо ни от вида товара, ни от вида рекламируемой деятельности, ни от каких бы то ни было иных критериев. При этом некоторые товары вообще не подлежат рекламированию. Перечень таких товаров установлен ст. 7 Закона о рекламе.

Важным признаком рекламы является ее распознаваемость, которая означает, что та или иная информация воспринимается именно как реклама независимо от формы, способа ее распространения, без применения технических средств и независимо от наличия или отсутствия специальных знаний у потребителей [28].

Установлено правило об обязательном предварительном уведомлении о том, что предлагаемая информация носит рекламный характер. Такое уведомление может быть выражено любым способом, главное, чтобы оно было понятно потребителю рекламы. Так, если статья посвящена успешной деятельности какой-либо фирмы, то обычно пишут перед заголовком "на правах рекламы" [33].

Требования к рекламе могут быть установлены не только в Законе о рекламе, но и в других правовых актах. В качестве примера можно привести требования Федерального закона от 29 декабря 2010 года №436-ФЗ "О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию", запрещающего рекламу без указания категории данной информационной продукции.

Помимо общих требований к рекламе могут быть установлены специальные требования. Специальные требования к рекламе установлены в отношении отдельных видов рекламы и не распространяются на всю рекламную продукцию. Законодательством установлен ряд ограничений, относящихся к содержанию рекламы, месту, времени, способу ее размещения. Эти требования связаны, прежде всего, с видом продукции (например, алкогольной продукции), но также могут быть связаны со способом распространения рекламы.

Разграничение между рекламой и иной информацией (вывеской) достаточно подробно изложено в письме ФАС от 16 марта 2006 г., которое так и называется "О разграничении рекламы и иной информации". В п. 4 указанного письма отмечено, что Закон "О защите прав потребителей" не содержит требований к количеству вывесок, размещение которых обязательно для юридического лица. Следовательно, при решении вопроса о размещении на здании обязательной для потребителей информации (вывеска) или рекламы, следует принимать во внимание ее целевое назначение и обстоятельства размещения такой информации на здании [31].

Не являются рекламой и справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой.

Было отмечено, что не является рекламой информация о производимых или реализуемых товарах, размещенная на сайте производителя или продавца данных товаров или на страницах в социальных сетях производителя или продавца данных товаров, если указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта или страницы в социальной сети о реализуемых товарах, ассортименте, правилах пользования, также не является рекламой информация о хозяйственной деятельности компании, акциях и мероприятиях, проводимых данной компанией, и т.п. В том числе не является рекламой информация о скидках или проводимых акциях, размещенная на сайтах, на которых аккумулируются и предлагаются различные купоны или билеты, позволяющие приобрести товар со скидкой [30].

В некоторых случаях реклама может быть скрытой. Речь идет о явлении, которое получило название product placement, или "упоминаниях о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера" (п. 9 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе). Следует также учитывать положения п.п. 9 п. 2 ст. 5 Закона о рекламе, согласно которому не допускаются использование в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции или в другой продукции и распространение скрытой рекламы, то есть рекламы, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами.

Например, под скрытой рекламой понимается размещение товарного знака того или иного товара в аудиовизуальном произведении (кинофильме, телефильме) или в ином продукте индустрии развлечений с рекламными целями.

Существует такое понятие, как контрреклама. Об этом явлении, в частности, говорится в п. 2 ст. 38 Закона о рекламе, согласно которому лица, права и интересы которых нарушены в результате распространения ненадлежащей рекламы, вправе обращаться в установленном порядке в суд или арбитражный суд, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, о возмещении вреда, причиненного здоровью физических лиц и (или) имуществу физических или юридических лиц, о компенсации морального вреда, о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе) [22].

Таким образом, под контррекламой понимается публичное опровержение недостоверной рекламы. Как именно будет осуществляться опровержение (например место размещения контррекламы), определяется судом с учетом обстоятельств конкретного дела.

1.2. Источники правового регулирования рекламной деятельности

Конституция РФ [1], как Основной Закон государства, закладывает начала правового регулирования всех отраслей законодательства. В частности, к рекламной сфере можно отнести нормы статьи 29 Конституции, согласно которой, во-первых, каждому гарантируется свобода мысли и слова, во-вторых, запрещается пропаганда или агитация, возбуждающие социальную, расовую или религиозную ненависть и вражду, и, в-третьих, закрепляется свобода информации.