Файл: Правовое регулирование рекламной деятельности (Договоры, применяемые в рекламной деятельности при создании рекламного продукта).pdf

Переход исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации к новому правообладателю не является основанием для изменения или расторжения лицензионного договора, заключенного предшествующим правообладателем.

Лицензионный договор заключается в письменной форме. Договор о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании может быть заключен в устной форме.

Лицензионный договор чаще всего заключается путем составления единого документа, подписанного сторонами. Издатели, звукозаписывающие студии, иные субъекты, использующие и музыкальные, и литературные произведения, имеют разработанные бланки договоров, которые заполняются и подписываются сторонами, специфика же отражается в разделе "Особые условия".

Нередко договор представляет собой не единый документ, а их совокупность. Составной частью договора может быть, в частности, приложенный к договору план-проспект произведения, соглашение о распределении вознаграждения между соавторами, дополнительное соглашение о перенесении срока предоставления произведения и т.д.

В возмездном лицензионном договоре должен быть указан размер вознаграждения за использование произведения или порядок исчисления такого вознаграждения. В таком договоре может быть предусмотрена выплата лицензиару вознаграждения в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки) либо в иной форме.

В случае отсутствия в договоре конкретного срока начала использования произведения такое использование должно быть начато в срок, обычный для данного вида произведений и способа их использования. Такой договор может быть расторгнут лицензиаром по основаниям и в порядке, которые предусмотрены статьей 450 ГК РФ [26].

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Рассмотрим теперь договоры об отчуждении исключительных прав на произведения, охраняемые авторским правом и договор подряда

В некоторых случаях создатель произведения, используемого в рекламном продукте, передает рекламораспространителю исключительные права на его использование, для чего заключается соответствующий договор. Договор о передаче исключительных прав разрешает использование произведения только лицу, которому эти права передаются, и дает такому лицу право запрещать использование произведения другим лицам.

Этот договор может конструироваться и как реальный, и как консенсуальный. Стороны договора - автор или иной правообладатель (то есть автор либо лицо, которому автор уже передал исключительное право на произведение) и приобретатель, в качестве которого может выступать любой субъект гражданского права [41].

Право на результат интеллектуальной деятельности, который используется в рекламном продукте, является по свое правовой природе исключительным. Исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности являются имущественными правами (ст. 1226 ГК РФ). Они могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому.

Возможны ситуации, когда рекламодатель хочет стать единственным обладателем права на результат интеллектуальной деятельности, который используется в рекламном продукте. Это право является по свое правовой природе исключительным и включает два правомочия: использования и распоряжения. Исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности являются имущественными правами (ст. 1226 ГК РФ). Они могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому.

Предметом договора об отчуждении исключительных прав могут быть только произведения, признаваемые объектами авторского права и обладающие всеми его признаками. Обособленное содержание (сюжет, идея произведения и т.д.) не может быть предметом такого договора [26].

Право на использование созданного автором произведения может передаваться другим лицам либо по договору об отчуждении исключительного права, либо по лицензионному договору. По договору об отчуждении исключительного права исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации передается в полном объеме (ст. 1234 ГК РФ). Согласно ст. 1285 ГК РФ по договору об отчуждении исключительного права на произведение автор или иной правообладатель передает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на произведение в полном объеме приобретателю такого права.

Стороны договора - автор или иной правообладатель (то есть автор либо лицо, которому автор уже передал исключительное право на произведение) и приобретатель, в качестве которого может выступать любой субъект гражданского права [26]. Получив исключительное право, рекламодатель сохраняет указанные два правомочия в пределах срока действия авторского права на произведение.

Договор подряда находит применение при изготовлении рекламных конструкций либо постеров. В последнем случае использованием специального типографского оборудования на полотно наносится изображение рекламного произведения или рекламная информация, представленные заказчиком в виде определенного текста. Произведенный постер можно считать рекламоносителем, он размещается или монтируется на рекламной конструкции и экспонируется в течение определенного периода времени до демонтажа. Обычно договором подряда одновременно предусмотрен и демонтаж конструкций и постеров [41].

Согласно п. 21 постановления 58 Закон о рекламе в качестве общего правила предусматривает судебный порядок обязания лица демонтировать рекламную конструкцию. Исключение из этого правила установлено частью 10 статьи 19 Закона о рекламе, допускающей демонтаж самовольно установленной рекламной конструкции без судебной процедуры на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Из взаимосвязанного толкования указанных норм следует, что в случаях, когда обязанность демонтировать рекламную конструкцию возникла в связи с аннулированием разрешения, признанием его недействительным или истечением срока его действия, должен применяться судебный порядок демонтажа рекламной конструкции. При этом расходы по демонтажу самовольно установленной рекламной конструкции подлежат взысканию с лица, ее установившего, а при его отсутствии - с лица, осуществляющего непосредственную эксплуатацию такой конструкции [39].

При подрядных отношениях, по общему правилу, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами, однако в договоре может быть предусмотрено иное, то есть работа будет выполняться из материалов заказчика. Гражданин-исполнитель сам организует свой труд (работу), самостоятельно определяет способы выполнения задания. Заказчик, проверяя ход и качество работ, не вмешивается в его деятельность.

Таким образом, на основании изложенного можно сделать следующие выводы.

Основной задачей рекламы в соответствии с Законом о рекламе является привлечение внимания к объекту рекламирования. Таким образом, Гражданский кодекс расценивает рекламу как разновидность приглашения делать оферты [35]. Реклама сама по себе по общему правилу не является предложением заключить договор, а лишь путем создания интереса у потребителей рекламы побуждает последних делать оферты. Однако в некоторых случаях реклама одновременно служит предложением заключить договор, т.е. не только привлекает внимание потребителей, но и служит публичной офертой. Поэтому такая реклама должна соответствовать по своему содержанию не только требованиям законодательства о рекламе, но и требованиям гражданского законодательства, предъявляемым к предложению заключить договор. В частности, последняя должна содержать все существенные условия предлагаемого договора (п. 1 ст. 435, п. 2 ст. 437 ГК РФ).

3. Правовое регулирование ответственности за нарушение

законодательства при осуществлении рекламной деятельности

Под ответственностью в праве понимаются неблагоприятные последствия для лица, допустившего правонарушение. Меры ответственности устанавливаются в правовых нормах, реализация которых обеспечивается принудительной силой государства.

Все участники рекламной деятельности: рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель - несут в рамках свой компетенции ответственность за нарушения законодательства о рекламе [36].

Следует отметить, что ответственность за нарушение законодательства о рекламе может быть либо гражданской, либо административной. Ранее существовала и уголовная ответственность, предусмотренная ст. 182 ГК РФ, которая называлась "заведомо ложная реклама, однако в 2003 г. она была отменена. Можно также упомянуть ст. 242 УК РФ, установившую уголовную ответственность за рекламирование порнографических материалов или предметов. Однако в ней упоминается о рекламе только косвенно.

В самом Законе о рекламе об ответственности говорится в ст. 38 Федерального закона «О рекламе», которая так и называется – «Ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе». В п. 1 указанной статьи сказано, что нарушение физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с гражданским законодательством.

Соответственно, лица, права и интересы которых нарушены в результате распространения ненадлежащей рекламы, вправе обращаться в установленном порядке в суд или арбитражный суд, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, о возмещении вреда, причиненного здоровью физических лиц и (или) имуществу физических или юридических лиц, о компенсации морального вреда, о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе) (п. 2 ст. 38 Закона о рекламе).

Под гражданско-правовой ответственностью понимаются неблагоприятные имущественные последствия для лица, допустившего гражданское правонарушение, выразившиеся в утрате таким лицом (правонарушителем) части имущества. Таким образом, гражданско-правовая ответственность всегда носит имущественный характер. Она может выступать в форме возмещения убытков (вреда, в том числе морального вреда), уплаты неустойки, потери задатка. Особой формой ответственности является взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ). Все эти формы ответственности могут возникнуть в правоотношениях, связанных с созданием и распространением рекламы. Исполнение правонарушителем обязанности по совершению указанных действий обеспечивается мерами государственного принуждения [32].

В зависимости от оснований возникновения гражданско-правовая ответственность подразделяется на два вида: деликтная (внедоговорная) ответственность, или ответственность за причинение вреда, - эта ответственность возникает непосредственно из правонарушения, при отсутствии на момент его совершения обязательственных отношений между нарушителем и потерпевшим; договорная ответственность, которая наступает при нарушении должником своих обязательств в уже существующем между сторонами относительном правоотношении.

Применительно к рекламе можно говорить о наличии и договорной, и деликтной ответственности.

Законодатель дифференцирует ответственность субъектов рекламной деятельности. Рекламодатель несет ответственность за нарушения законодательства о рекламе в отношении содержания информации, предоставляемой для создания рекламы. Рекламопроизводитель несет ответственность за нарушения законодательства о рекламе в части оформления, производства, подготовки рекламы к распространению. Рекламораспространитель несет ответственность за нарушения законодательства, касающиеся времени, места и средств размещения рекламы [36].

Под убытками согласно ст. 15 ГК РФ понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было бы нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы [24].

Говоря о характеристике административного правонарушения в сфере рекламы, следует указать на то, что оно будет характеризоваться несоблюдением одного из требований к рекламе, установленных Федеральным законом от 13 марта 2006 г.№38-ФЗ «О рекламе», а также принятыми в соответствии с ним подзаконными актами. Таким образом, Закон определяет круг нарушений таких противоправных действий, за которые возможно наступление ответственности. Так, рекламодатель и рекламораспространитель, помимо прочего, несут ответственность за недобросовестную, недостоверную рекламу. При этом данные деяния не несут в себе признаков уголовного правонарушения.

Пунктом 10 постановления Пленума ВАС РФ от 08 октября 2012 №58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» [15] установлено, что субъектами административной ответственности за нарушения Закона о рекламе могут быть рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель. Указанные лица отвечают только за виновные действия, поэтому при отсутствии в их действиях вины они не могут быть привлечены к административной ответственности. К примеру, рекламораспространитель может быть привлечен к ответственности за распространение недобросовестной и (или) недостоверной рекламы вместе с рекламодателем только в том случае, если представленные в рекламе сведения им не запрашивались либо если рекламораспространитель, не получив запрошенных сведений, все же не отказался от распространения рекламы (п. 13 Постановления N 58).