Файл: Субъекты и виды контроля за оперативно-розыскной деятельностью.(Правовые основы поисковой деятельности подразделений, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность).pdf

О недостаточности полномочий прокуроров по осуществлению надзорной деятельности и восстановлению нарушенных прав граждан в процессе ОРД неоднократно писалось представителями прокурорского сообщества на страницах журнала «Законность» [6; 7; 8]. Об этом же свидетельствует и проведенный нами анализ статистических данных.

Так, в 2017 г. по результатам рассмотрения 871 акта прокурорского реагирования на нарушение законодательства при проведении ОРМ, ограничивающих тайну связи, их дальнейшее производство было прекращено в 133 случаях (15,2 %), а на 422 прокурорских протеста на незаконные гласные обследования решение о возврате изъятого имущества было принято только в 64 136 Криминалистика, криминология, оперативно-розыскная деятельность случаях (15,3 %) [4].

Отсюда следует, что в 85 % случаев акты прокурорского реагирования никак не повлияли на восстановление нарушенных прав граждан при проведении ОРМ. Приведённые цифры, на наш взгляд, свидетельствуют о низкой эффективности актов прокурорского надзора на выявленные факты нарушений закона в процессе ОРД, а ситуацию с реагированием на прокурорские протесты можно охарактеризовать известной поговоркой: «Собака лает, а караван идёт».

Неэффективность прокурорского надзора за ОРД связывается в указанном Постановлении ЕСПЧ также с тем, что он находится вне контроля общественности, поскольку отчёты о результатах прокурорского надзора за ОРД не публикуются и не доводятся до сведения населения [5].

С этим замечанием нельзя не согласиться, поскольку такие отчёты Генеральной прокуратуры, действительно, недоступны для всеобщего обозрения. Хотя формально гриф секретности с этих отчётов в настоящее время и снят, но в открытом доступе на сайте Генеральной прокуратуры России их найти пока невозможно, не говоря уже об их публикации в средствах массовой информации.

Замечания, касающиеся недостаточности полномочий прокуратуры и отсутствия общественного контроля за её деятельностью, на наш взгляд, заслуживают внимания и нуждаются в принятии законодательных и организационных мер.

В то же время, вызывает, мягко говоря, удивление последнее замечание ЕСПЧ о непредставлении российской стороной при рассмотрении дела «Роман Захаров против Российской Федерации» ни одного прокурорского решения, направленного на пресечение нарушения прав или принятия мер к их восстановлению.

О немалом числе таких решений можно судить, в частности, по приведённым выше статистическим данным, свидетельствующим об усилении прокурорского надзора за проведением ОРМ, ограничивающих тайну связи. Конкретные же примеры этого описывались в публикациях упомянутых нами авторов.

В ходе проработки вопроса о механизме реализации указанного выше Постановления ЕСПЧ со стороны Генеральной прокуратуры Российской Федерации было высказано предложение о дополнении Закона об ОРД положениями, регламентирующими процедуры прокурорского реагирования на судебные постановления о разрешении на проведение оперативно-розыскных мероприятий.

Это предложение представляется весьма дискуссионным, поскольку регламентация таких процедур будет, по существу, означать установление контроля за судебными решениями, а не за законностью ОРМ, проводимых на основании таких решений. Как отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, проверку законности и обоснованности судебного акта может осуществлять только суд вышестоящий инстанции [9].

В свою очередь, органы прокуратуры Российской Федерации в силу прямого указания ч. 2 ст. 21 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» не могут при исполнении своих полномочий подменять другие органы.

В результате для оперативно-розыскной науки стало аксиоматичным положение о том, что в предмет прокурорского надзора за ОРД не входит проверка законности решения судьи по результатам рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении ОРМ [10, 13]. Оценивая ситуацию с эффективностью прокурорского надзора за ОРД, нельзя не обратить внимания на то, что он осуществляется постфактум, т.е. направлен на проверку уже состоявшихся решений и действий оперативно-розыскных служб.

А потому, сколько бы ни совершенствовался механизм такого надзора и ни расширялся его предмет, его результат будет «бить по хвостам», поскольку он направлен на исправление уже допущенных ошибок и восстановление уже нарушенных прав. Более продуктивным представляется направление усилий прокурорского корпуса на предупреждение нарушений закона и прав личности в сфере ОРД.

Для этого следует переориентировать прокурорский надзор за ОРД, сделав его преимущественно превентивным, т.е. предваряющим проведение ОРМ путём их санкционирования, а не контролирующим законность уже осуществленных действий посредством массовой проверки материалов дел оперативного учёта.

Такая переориентация, разумеется, существенно осложнит подготовку ряда ОРМ, но одновременно и позволит избавить правоохранителей от не менее трудозатратных процедур обоснования законности своих действий в процессе плановых прокурорских проверок.

В конечном же итоге, на наш взгляд, это позволит сократить количество необоснованного проведения ОРМ и нарушений прав личности, а также обезопасит оперативных сотрудников от случайных ошибок в решении задач борьбы с преступностью, а потому будет отвечать как публичным интересам общества, так и частным интересам лиц, попавших в сферу ОРД.

Следует отметить, что сама по себе идея о санкционировании отдельных ОРМ прокурором не является новой, а ее генераторами выступили, как ни странно, представители оперативно-розыскной науки.

Так, О.А. Вагин ещё в 2002 г. предлагал законодательно закрепить за прокуратурой функции не столько «контролёров», надзирающих за законностью и принимающих решения по уже проведённым мероприятиям, сколько союзников, обеспечивающих эту законность на стадии подготовки и проведения ОРМ путём их санкционирования [14].

Такое законодательное решение, по его мнению, позволило бы сгладить противостояние субъектов ОРД и прокуратуры, сделать их в равной мере ответственными как за результаты ОРМ, так и за порядок их получения, а также упростить процедуру прокурорского надзора, повысить его эффективность, что повлекло бы за собой и более ответственное отношение субъектов ОРД к проведению ОРМ.

По существу, им ставился вопрос о целесообразности вовлечения уполномоченных прокуроров в сферу ОРД, о преобразовании прокурорского надзора в инструмент помощи в решении задач ОРД и защиты прав участников ОРМ. Такая практика прокурорского участия в ОРД сложилась в ряде зарубежных стран и убедительно доказала, по его мнению, свою эффективность и целесообразность [14].

Идея превентивного прокурорского надзора получила поддержку у целого ряда учёных, предлагавших, в частности, установить прокурорское санкционирование на проведение оперативного эксперимента [15].

В настоящее время, по утверждениям интернетисточников, эта идея была озвучена даже Генеральным прокурором Российской Федерации в апреле 2017 г. во время одного из его выступлений в Совете Федерации.

Он предложил законодателям наделить органы прокуратуры правом на санкционирование таких ОРМ, как проверочные закупки и оперативные эксперименты [19].

Дополнительным аргументом в пользу реализации упомянутой идеи на законодательном уровне выступает целый ряд решений ЕСПЧ по жалобам российских граждан на нарушение их прав при проведении проверочных закупок наркотиков.

Так, в Постановлении по делу «Худобин против Российской Федерации» от 26 октября 2006 г. было обращено внимание на то, что проверочная закупка наркотиков в деле заявителя была санкционирована простым административным решением структурного подразделения, которое проводило операцию и не находилась под судебным или другим независимым контролем (§ 135).

В Постановлении по делу «Банникова против Российской Федерации» от 4 ноября 2010 г. уже утверждается, что контроль за проведением проверочной закупки наркотиков должен осуществляться либо судом, либо прокурором (§ 49).

В Постановлении по делу «Веселов и другие против России» от 2 октября 2012 г. был проведен сравнительный анализ законодательства двадцати двух европейских стран, регламентирующего проведение проверочных закупок наркотиков, и констатировано, что российский Закон об ОРД в этой части расходится с практикой большинства европейских государств, в которых правом на санкционирование проверочных закупок наркотиков обладают, как правило, суды либо органы прокуратуры.

Указанный недостаток, по мнению ЕСПЧ, свидетельствует об отсутствии необходимых гарантий государственной защиты от провокаций со стороны полиции (§§ 50–62).

В серии последующих решений по жалобам почти полусотни заявителей из Российской Федерации ЕСПЧ неизменно тиражировал свою позицию о том, что отсутствие в российской правовой системе ясной и предсказуемой процедуры санкционирования проверочных закупок является структурной проблемой, подвергающей заявителей произволу со стороны правоохранительных органов, и не позволяет национальным судам произвести эффективное рассмотрение их доводов о провокации [20].

Аналогичные претензии предъявляет ЕСПЧ и к порядку санкционирования оперативного эксперимента по российскому законодательству [15].

Недостаточная эффективность ведомственного санкционирования проверочных закупок наркотиков и оперативного эксперимента подтверждается и анализом материалов конституционных жалоб. В них неоднократно обращалось внимание на то, что, вопреки законодательному установлению о проведении указанных ОРМ на основании постановления, утверждённого руководителем органа, осуществляющего ОРД, они нередко утверждаются неуполномоченными должностными лицами, что приводит к снижению ответственности исполнителей и создает условия для злоупотреблений и фальсификаций.

Из материалов жалоб, в частности, усматриваются факты вынесения постановлений о проведении ОРМ после их фактического завершения, отсутствие в постановлениях сведений об объектах проводимых мероприятий, их месте и времени и т.д.

В этих правовых реалиях выводы и рекомендации ЕСПЧ следует признать весьма актуальными и дающими недвусмысленный сигнал законодателю о необходимости установления независимого предварительного контроля за проведением проверочных закупок наркотиков и оперативных экспериментов, который, на наш взгляд, должен быть возложен на органы прокуратуры.

Если же ничего не менять, то ЕСПЧ в силу прецедентного характера своих решений и дальше будет их выносить не в пользу России, мотивируя их отсутствием независимого санкционирования данных ОРМ. Специалистами в сфере прокурорского надзора высказывалось также предложение о предварительном согласовании с прокурором ходатайств оперативно-розыскных органов о даче разрешения на проведение оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан [21, 22].

Это предложение, на первый взгляд, согласуется с идеей о превентивном прокурорском надзоре, однако следует учитывать, что предварительное согласование с прокурором такого решения значительно усложнит его процедуру и затянет время для его принятия, а установление двойного независимого контроля может превратить одну из инстанций в лишнюю формальность.

В этой связи более целесообразным представляется проработка вопроса об установлении прокурорского надзора за продлением сроков проведения ОРМ, ограничивающих права личности, поскольку необходимость такого продления должна устанавливаться на основе изучения результатов уже проведенного ОРМ.

Например, чтобы убедиться в целесообразности продления сроков прослушивания телефонных переговоров, которое проводилось в течение шести месяцев, необходимо изучить его результаты, что требует больших временных затрат.

В этом случае роль прокурора состояла бы в проверке законности и обоснованности уже проведенного ОРМ и установлении достаточных оснований для его продления.

Нельзя не отметить, что идея предварительного прокурорского надзора за отдельными ОРМ уже рассматривалась и на законодательном уровне. Так, в 2014 г. Государственной Думой был принят к рассмотрению проект Федерального закона № 490175-6, в котором предлагалось установить предварительный прокурорский надзор за проведением гласных обследований нежилых помещений, зданий сооружений, участков местности и транспортных средств, используемых в предпринимательской деятельности, путём письменного уведомления прокурора о планируемом ОРМ.

Внесение этого законопроекта, как следовало из пояснительной записки к нему, обусловливалось тем, что органы внутренних дел в ходе проведения таких обследований не обеспечивают надлежащее соблюдение прав и свобод хозяйствующих субъектов и проводят их зачастую без достаточных оснований.

И хотя данный законопроект был отклонен Государственной Думой [22] по техническим причинам, это не закрывает путь для реализации идеи необходимости прокурорского санкционирования наиболее сложных ОРМ.

Вывод

Вышесказанное позволяет заключить, что существующая система и формы прокурорского надзора за ОРД в силу низкой эффективности не способны обеспечивать решение поставленных перед ним задач и нуждаются в совершенствовании.

Одним из путей такого совершенствования могла бы стать переориентация прокурорского надзора с последующего на предварительный путём закрепления в Законе об ОРД обязательности санкционирования решений на проведение прежде всего таких ОРМ, как оперативный эксперимент и проверочная закупка наркотиков.