Добавлен: 14.03.2024
Просмотров: 747
Скачиваний: 0
Дилер, в отличие от брокера, всегда совершает сделки только за свой счет и от своего имени. Доход дилера зависит от разницы цен покупателя и продавца на одну и ту же ценную бумагу. В связи с этим он должен принимать решения о купле-продаже на основе постоянного анализа рыночной конъюнктуры.
Дилер, в отличие от брокера, отчуждает принадлежащий ему на праве собственности (или будущий) биржевой актив. Брокер же отчуждает биржевой актив, принадлежащий комитенту или доверителю. В отличие от брокера дилер выступает стороной биржевого контракта. Он становится собственником купленного на бирже товара.
Массив нормативных актов, затрагивающих деятельность брокеров и дилеров, составляет порядка 24 документов, в которых устанавливаются требования к разделению денежных средств брокера и его клиентов, регулируется предоставление информации клиенту, порядок ведения внутреннего учета сделок, правила совершения операций с денежными средствами клиентов и маржинальных сделок [31, c.27].
Детально порядок ведения дилерской деятельности регламентируется Правилами осуществления брокерской и дилерской деятельности. В частности, в соответствии с ними дилер обязан:
1) добросовестно исполнять обязательства по совершенным им сделкам купли-продажи ценных бумаг;
2) совершать действия и сделки, связанные с дилерской деятельностью, согласно законодательству Российской Федерации.
К основным функциям дилера следует отнести:
- совершение сделок купли-продажи ценных бумаг за свой счет и от своего имени на основе публичного объявления цен покупки и/или продажи определенных ценных бумаг;
- выполнение обязательств по обеспечению ликвидности рынка ценных бумаг путем совершения за свой счет операций по выравниванию курса ценных бумаг в случае снижения активности покупателей или продавцов, раскрытие информации о своих операциях с ценными бумагами в случаях и порядке, предусмотренных действующим законодательством;
- осуществление андеррайтинга в ходе корпоративных эмиссий;
- предоставление информации о выпусках ценных бумаг, их курсах и инвестиционных качествах [18, c.287].
2.3. Клиринговая деятельность
Особенности совершения срочных сделок, в том числе фьючерсных, заключаются в наличии института клиринга (от англ. "clearing" - система безналичных расчетов). В литературе клиринг расценивается как содействие исполнению (в безналичном порядке) обязательств участников, при котором зачет выступает в роли средства упрощения расчета (исполнения), как "система безналичных расчетов, основанная на зачете взаимных требований" [17, c.84].
Клиринговая деятельность - деятельность по оказанию клиринговых услуг в соответствии с утвержденными клиринговой организацией правилами клиринга, зарегистрированными в установленном порядке федеральным органом исполнительной власти в области финансовых рынков.
Согласно ст. 2 Федерального закона от 07.02.2011 №7-ФЗ (в ред. от 23.07.2013) «О клиринге и клиринговой деятельности», клиринговая организация - это юридическое лицо, имеющее право осуществлять клиринговую деятельность на основании лицензии на осуществление клиринговой деятельности [13]. Из чего следует, что клиринговой организацией может быть только юридическое лицо, созданное в соответствии с нормами действующего законодательства. Причем действующее законодательство допускает создание таких организаций в статусе коммерческих с использованием такой организационно-правовой формы как хозяйственное общество.
Неизменным является также запрет на осуществление клиринговой деятельности индивидуальными предпринимателями и некоммерческими организациями. Первые не вправе осуществлять клиринговую деятельность по причине несоответствия требованиям, связанным с формой осуществления предпринимательской деятельности, вторые - в связи с несоответствием организационно-правовой формы (поскольку некоммерческие организации не могут быть образованы в форме хозяйственных обществ).
Клиринговая организация представляет собой ключевую фигуру на рынке деривативов, особый элемент организации биржевой торговли.
На практике клиринговые организации могут иметь различные наименования, например расчетная палата, клиринговый центр, клиринговая палата и т.п.
Согласно данным ФСФР России в настоящее время существуют следующие российские клиринговые организации [19, c.145]:
1) некоммерческое партнерство "Фондовая биржа "Российская Торговая Система";
2) закрытое акционерное общество "Клиринговый центр РТС";
3) закрытое акционерное общество "Депозитарно-Клиринговая Компания";
4) открытое акционерное общество "ММВБ-РТС";
5) небанковская кредитная организация "Закрытое акционерное общество "Национальный расчетный депозитарий";
6) закрытое акционерное общество "Санкт-Петербургская валютная биржа";
7) открытое акционерное общество "Фондовая биржа высоких технологий";
8) закрытое акционерное общество "Расчетно-депозитарная компания";
9) открытое акционерное общество "Московская фондовая биржа";
10) акционерный коммерческий Банк "Национальный клиринговый центр" (закрытое акционерное общество);
11) объединение юридических лиц "Депозитарно-расчетный союз".
Для осуществления клиринговой деятельности необходимо получить соответствующую лицензию, выдаваемую в зависимости от сферы деятельности (фондовая, валютная или товарная биржа).
В целях привлечения клиринговой организации к биржевым торгам организатор торгов заключает договор с клиринговым центром. Взаимодействие между ними осуществляется на основании указанного договора и внутренних правил биржи.
В литературе не сформировалось единого мнения по поводу функций клиринговой организации [22, c.120]. По мнению некоторых авторов, в целом функции клиринговой организации на срочных рынках можно свести к следующему:
- проверка наличия на счете участника начальной маржи;
- получение и регистрация заявок в торговой системе;
- сверка поданных заявок на наличие встречной заявки;
- акцепт принятых заявок-оферт;
- регистрация заключенной сделки;
- перечисление вариационной маржи и определение ее размера;
- осуществление конечного расчета между контрагентами контракта;
- обеспечение исполнения обязательств сторон;
- формирование специальных (гарантийных) фондов.
Клиринговая организация помимо собственно клиринговой деятельности может осуществлять и функции центрального контрагента.
Конкретное содержание клиринговой деятельности выражается в оказании целого ряда услуг, которые могут быть сведены к следующему:
- услуги по обработке документов участников клиринга, подготовке отчетов (документов) и по предоставлению информации участникам клиринга;
- услуги в связи с осуществлением клиринговой организацией функций центрального контрагента;
- услуги по проверке соответствия лиц, в том числе участников клиринга, требованиям к лицам, которые могут являться участниками клиринга;
- услуги в связи с ведением реестра договоров, заключенных на условиях генерального соглашения (единого договора) в соответствии с пунктом 6 статьи 51.5 Федерального закона «О рынке ценных бумаг»;
- услуги по осуществлению функций удостоверяющего центра в связи с оказанием услуг клиентам на рынке ценных бумаг;
- услуги по предоставлению клиентам клиринговой организации программных и (или) технических средств для удаленного доступа к ее услугам на рынке ценных бумаг;
- услуги, предусмотренные пунктом 18 статьи 51.3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг".
По ряду причин клиринговая деятельность не может быть отнесена к разряду чисто посреднических, поскольку участие клиринговой организации в обороте деривативных сделок свидетельствует лишь о наличии отношений представительства своих клиентов.
Договоры об организации расчетов путем зачета встречных требований характеризуются тем, что согласно используемому в них механизму расчеты осуществляются не путем передачи получателю предмета обязательства, т.е. того имущества, по поводу которого возникло обязательства, а с помощью зачета требований [26, c.41].
Можно назвать две разновидности договоров об организации расчетов путем зачета встречных требований: договор контокоррентного счета и договор об оказании клиринговых услуг (ст. 3 Закона о клиринге), включая его разновидность - договор об оказании платежного клиринга (ст. 18 Закона о национальной платежной системе).
Согласно пункту 11 ст. 2 Закона о клиринге, неттинг порождает полное или частичное прекращение обязательств, допущенных к клирингу, зачетом и (или) иным способом, установленным правилами клиринга. С правовой точки зрения неттинг - сложное правовое явление, на определенном этапе которого происходит новация обязательств [20, c.95].
В отличие от обычного зачета взаимных требований (ст. 410 ГК РФ) неттинг осуществляется при участии организации, требования которой не участвуют в зачете (клиринговая организация), количество участников клиринга не ограничено (многосторонний зачет), а правовым эффектом проведенного зачета является сальдо (новация обязательства).
Договором об оказании клиринговых услуг следует называть договор между клиринговой организацией и участниками клиринга, в соответствии с которым клиринговая организация обязуется производить подсчеты взаимных обязательств участников клиринга, осуществлять расчеты по исполнению ими взаимных обязательств с помощью зачета (сальдо) взаимных требований, а также реализовывать систему мер, направленных на снижение рисков.
Для возникновения правоотношения по договору об оказании клиринговых услуг достаточно заключения договора между двумя участниками клиринга и клиринговой организацией. Остальные участники клиринга могут впоследствии присоединиться к уже заключенному договору.
Договор об оказании клиринговых услуг представляет собой разновидность договора возмездного оказания услуг. Иногда договор между клиринговой организацией и участниками клиринга называют договором на клиринговое обслуживание [18, c.298].
Учитывая весьма широкий и сложный круг регулируемых отношений в содержательном плане, по мнению отдельных ученых, "...в нем нашли отражение черты договора на оказание возмездных услуг, коммерческого представительства, а также поручительства, что позволяет говорить о его смешанной правовой природе".
Договор об оказании клиринговых услуг по своей сути является договором присоединения. Сам по себе способ заключения договора путем предварительного формулирования его условий в определенной стандартной форме может оказаться весьма полезным, упрощая и облегчая процедуру оформления договора. Поэтому присоединившаяся сторона получает право требовать изменения или расторжения такого договора даже при формальной законности его содержания в следующих случаях:
- если она при этом лишается прав, обычно предоставляемых по аналогичным договорам;
- если другая сторона исключает или ограничивает свою ответственность по договору;
- если в договоре содержатся иные, явно обременительные для присоединившейся стороны условия (п. 2 ст. 428 ГК РФ).
Участник клиринга вправе отказаться от исполнения договора об оказании клиринговых услуг.
Таким правом участник клиринга может воспользоваться только при отсутствии у него:
- имущественных обязательств по договору об оказании клиринговых услуг;
- не исполненных им обязательств, допущенных к клирингу;
- клиринговая организация может отказаться от исполнения договора об оказании клиринговых услуг с участником клиринга в случае нарушения им требований, предъявляемых правилами клиринга к участникам клиринга.
При этом установлено, что возмещение убытков, связанных с таким отказом, клиринговой организацией участнику клиринга не осуществляется.
Особенностью договора оказания клиринговых услуг является отсутствие типичных отношений, свойственных исполнителем и потребителем.
Для снижения рисков неисполнения сделок с ценными бумагами расчетно-клиринговая организация формирует специальные фонды. Минимальный размер специальных фондов расчетно-клиринговых организаций устанавливается ФСФР по согласованию с ЦБ РФ [22, c.122].
Расчетно-клиринговые организации обычно существуют в тех же организационно-правовых формах, что и коммерческие банки, и должны иметь лицензию Центрального банка на право обслуживания всех видов расчетных операций на рынке ценных бумаг. Но в отличие от коммерческих банков расчетно-клиринговые организации не имеют права проводить кредитные и большинство других активных операций (например, вкладывать деньги в ценные бумаги). То есть в этой части их правоспособность носит целевой, узко ограниченный характер, определяемый статусом клиринговой организации.
