Добавлен: 14.03.2024
Просмотров: 750
Скачиваний: 0
2.1. Брокерская деятельность
Профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг достаточно многогранна и охватывает различные аспекты, связанные с организаций фондовой торговли. При этом есть виды деятельности, которые имеют принципиальное значение для обеспечения надлежащего механизма оборота ценных бумаг, на практике облекаемого в форму гражданско-правовых сделок, связанных с переходом прав на ценные бумаги. В этой связи известный интерес составляет правовой анализ таких из них, как брокерская, дилерская, а также клиринговая деятельность.
Брокерской деятельностью признается деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами и (или) по заключению договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, по поручению клиента от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом.
По мнению А.В.Габова к числу общих требований к осуществлению брокерской деятельности можно отнести [33, c.129]:
а) обязанность выполнять поручения клиентов добросовестно и в порядке их поступления;
б) обязанность исполнять обязательства по сделкам, осуществленным по поручению клиентов, приоритетна по сравнению с дилерскими операциями самого брокера при совмещении им деятельности брокера и дилера;
в) обязанность разделять собственные денежные средства и средства клиентов путем открытия специального брокерского счета и использовать в своих интересах денежные средства, находящиеся на специальном брокерском счете (счетах) только в случае, если это предусмотрено договором о брокерском обслуживании и при условии гарантирования клиенту исполнения его поручений за счет указанных денежных средств или их возврата по требованию клиента;
г) обязанность уведомлять своих клиентов о наличии конфликта интересов и принимать все необходимые меры для его разрешения в пользу клиента;
д) обязанность не осуществлять манипулирование ценами на рынке ценных бумаг и понуждение к покупке или продаже ценных бумаг;
е) обязанность совершать маржинальные сделки исключительно в соответствии с установленными законом ограничениями;
ж) обязанность совершать сделки с ценными бумагами и финансовыми инструментами, предназначенными для квалифицированных инвесторов, исключительно в соответствии с установленными законом ограничениями;
з) обязанность вести внутренний учет операций с ценными бумагами;
и) обязанности по представлению отчетов и информации, обязанность отчитываться перед клиентами в форме, предусмотренной законодательством и договором;
к) обязанность принимать меры по обеспечению конфиденциальности имени (наименования) клиента, его платежных реквизитов и иной информации, полученной в связи с исполнением обязательств по договору с клиентом, за исключением информации, подлежащей представлению в государственные и иные органы в пределах их компетенции, установленной законодательством Российской Федерации.
Для осуществления деятельности на рынке ценных бумаг брокерские организации должны отвечать следующим требованиям:
- иметь в штате специалистов, у которых есть квалификационные аттестаты;
- располагать собственным капиталом в установленном минимальном размере, необходимом для обеспечения материальной ответственности перед клиентами;
- пользоваться системой учета и отчетности, точно и полно отражающей движение денежных средств по операциям с ценными бумагами [26, c.40].
При обобщении направлений брокерской деятельности на фондовом рынке выделяются следующие основные функции брокера [27, c.27]:
- совершение гражданско-правовых сделок с ценными бумагами в качестве комиссионера;
- совершение гражданско-правовых сделок с ценными бумагами в качестве поверенного;
- обеспечение надлежащего хранения и отдельный учет ценных бумаг клиентов в соответствии с требованиями ФСФР России;
- принятие на себя ручательства за исполнение сделки купли-продажи ценных бумаг третьим лицом;
- информационное, методическое, правовое, аналитическое и консультационное сопровождение операций с ценными бумагами;
- доведение до сведения клиентов всей необходимой информации, включая информацию о существующих рисках;
- раскрытие информации о своих операциях с ценными бумагами в случаях и порядке, предусмотренных действующим законодательством.
Содержание брокерской деятельности дает основание полагать, что брокер в своей деятельности может использовать как минимум три вида договоров, поименованных в ГК РФ: договор поручения, договор комиссии и агентский договор.
В некоторых сферах деятельности брокера закон специально указывает виды договоров, которые могут быть использованы. Так, брокер, действующий как агент по выдаче, погашению и обмену инвестиционных паев по прямому указанию ст. 27 Федерального закона «Об инвестиционных фондах» [12], регулирует свои отношения либо на основании договора поручения, либо на основании агентского договора.
Следует отметить, что в специальной литературе есть точка зрения, согласно которой брокерский договор на рынке ценных бумаг является только видом агентского договора [18, c.213].
В широком смысле функции агента заключаются в представлении интересов своего принципала, а в данном случае - клиента (доверителя).
Брокер, заключающий фьючерсный договор от имени и за счет своего клиента (доверителя), осуществляет функции представительства, он представляет интересы своего клиента при совершении гражданско-правовых сделок [20, c.134].
В то же время статус брокера во многом сопоставим со статусом торговых представителей, что находит выражение в предпринимательской практике некоторых иностранных государств. В Англии термин "агент" ("представитель") употребляется как в широком смысле, охватывающем все виды представительства и посредничества, в том числе и косвенное представительство, так и в более узком смысле, в соответствии с которым агентом является лицо, уполномоченное на заключение сделок и на совершение других действий от имени представляемого и за его счет или на посредничество между сторонами при заключении сделок ими самими. Фактически такое же положение имеет место и в США [22, c.118].
В англосаксонском правопорядке нет деления на договоры комиссии и поручения, агент выступает и как комиссионер, и как поверенный. В отношении третьей стороны агент может выступать:
- раскрывая существование принципала и указывая его имя;
- раскрывая существование принципала, но не указывая его имени;
- не раскрывая существования принципала и заключая договор от своего имени [25, c.603].
Закон использует для квалификации любого соглашения брокера со своим клиентом понятие "договор брокерского обслуживания". Данное понятие обычно используют и в практике брокерской деятельности, и в специальной литературе.
В литературе предлагается выделить договор о брокерском обслуживании в отдельный вид договора [30, c.256]. Данная точка зрения представляется нам необоснованной, поскольку анализ содержания такого договора показывает отсутствие концептуальных его различий от известных договорно-правовых конструкций.
Договор на брокерское обслуживание может быть заключен брокером на разных условиях.
1. На определенный срок или бессрочно.
2. С указанием или без указания территории (т.е. фондовой биржи или организатора торговли) исполнения обязательства.
3. С обязательством клиента не вступать в аналогичный договор с другими лицами.
4. С указанием размера вознаграждения или без него.
5. С обязательством хранить денежные средства, предназначенные для инвестирования в ценные бумаги или полученные по сделкам, совершенным брокером на основании договоров с клиентами. Данное право может быть предоставлено брокеру не всегда, а только в том случае, если он действует в качестве комиссионера и если договор комиссии предусматривает такое обязательство.
6. Включающий право использовать в своих интересах денежные средства клиентов, находящиеся на специальном брокерском счете.
7. С возможностью передоверия (заключение договора субкомиссии).
8. С возможностью отступления от договора.
В то же время брокер вправе использовать в своих интересах денежные средства, находящиеся на специальном брокерском счете, гарантируя клиенту исполнение его поручений за счет указанных денежных средств или их возврат по требованию клиента.
Брокер вправе предоставлять клиенту взаем денежные средства и (или) ценные бумаги для совершения сделок купли-продажи ценных бумаг при условии предоставления клиентом обеспечения. Сделки, совершаемые с использованием денежных средств и (или) ценных бумаг, переданных брокером взаем, именуются маржинальными сделками [32, c.38].
2.2. Дилерская деятельность
Дилерской деятельностью признается совершение сделок купли-продажи от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и (или) продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и (или) продажи этих ценных бумаг по объявленным ценам лицом, осуществляющим такую деятельность.
Дилер обязан заключать сделки на объявленных им условиях с любым лицом, которое к нему обратится. Дилерские котировки есть не что иное, как оферты, адресованные неопределенному кругу лиц. С любым, кто обратится к нему, дилер обязуется заключить сделку - публичную оферту (п. 2 ст. 437 ГК РФ). Если какие-то дополнительные существенные условия сделки дилером не объявлены, сделка заключается на условиях, предложенных его клиентом. Если дилер не объявил максимальный объем сделки, он обязан купить (или продать) столько ценных бумаг, сколько потребует обратившийся к нему контрагент [33, c.189].
Если дилер не указал максимальное количество покупаемых и (или) продаваемых ценных бумаг, клиент вправе требовать заключения договора на то количество бумаг, которое он укажет. В случае уклонения дилера от заключения договора к нему может быть предъявлен иск о принудительном заключении такого договора и (или) возмещении причиненных клиенту убытков.
Кроме цены дилер имеет право объявить иные существенные условия договора купли-продажи ценных бумаг, например срок, в течение которого действуют объявленные цены. Если дилер уклоняется от заключения договора, к нему может быть предъявлен иск о принудительном заключении такого договора и/или о возмещении причиненных клиенту убытков. Аналогичное положение установлено п. 4 ст. 445 ГК РФ. Кроме цены дилер имеет право объявить иные существенные условия договора купли-продажи ценных бумаг, например срок, в течение которого действуют объявленные цены.
Близость дилерского договора к договору комиссии объясняется тем, что дилер, совершая сделки за свой счет, имеет заказ либо договор купли-продажи с потенциальным покупателем. Так, при покупке акций какой-либо фирмы участник рынка ценных бумаг может заключить брокерский договор с клиентом, которого интересует приобретение крупного пакета акций [35, c.24].
Дилеру, осуществляющему публичные котировки ценных бумаг, всегда целесообразно указывать и другие существенные условия сделок, например срок действия предложения и количества покупаемых (продаваемых) ценных бумаг. В противном случае дилер может быть вынужден совершать сделки себе в убыток, приобретая ценные бумаги для покрытия своих обязательств на рынке в условиях неблагоприятной конъюнктуры [27, c.29].
Не может быть признана дилерской деятельность на рынке ценных бумаг физических и юридических лиц, совершающих сделки купли-продажи ценных бумаг за собственный счет, публично объявляя о приобретении ценных бумаг без указания всех существенных условий сделки.
Сделки, осуществляемые по поручению клиентов, во всех случаях подлежат приоритетному исполнению по сравнению с дилерскими операциями брокера при совмещении им деятельности брокера и дилера.
Дилерскую деятельность от брокерской отличают требования к субъектам, ее осуществляющим. Брокером может быть организация, осуществляющая предпринимательскую деятельность на рынке ценных бумаг, которая получила соответствующую лицензию. Дилером может быть только юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, а также государственная корпорация, если для такой корпорации возможность осуществления дилерской деятельности установлена федеральным законом, на основании которого она создана (в настоящий момент - государственная корпорация "Внешэкономбанк").
Отдельные нормативные акты допускают смешение дилерской и брокерской деятельности. По мнению специалистов, этот факт связан с тем, что реальным собственником товара, приобретенного дилером, часто является третье лицо, которое не желает открыто участвовать в биржевой торговле [26, c.40].
