Файл: Понятие и структура правовой основы оперативно-розыскной деятельности.pdf

Вопрос об определении данного ОРМ был снят только после принятия в апреле 2013 г. ведомственного нормативного правового акта (приказа) МВД России, регламентирующего основы организации и тактики оперативно-розыскной деятельности (ОРД) органов внутренних дел, имеющего гриф ограниченного доступа. В этом приказе было указано, что обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств – это ОРМ, которое заключается в гласном или негласном проникновении и осмотре указанных объектов с целью обнаружения следов преступления, орудий совершения преступления, иных предметов, веществ или документов, вероятно имеющих отношение к совершению преступления, а равно и для решения иных конкретных задач ОРД^[21].

Отсутствия в Законе об ОРД дефиниций оперативно-розыскных мероприятий, как справедливо отмечают многие исследователи, относится к числу его существенных недостатков^[22]. Поскольку проведение оперативно-розыскных мероприятий без уяснения их сущности невозможно, то установление их правового содержания, а также регламентация порядка проведения и оформления производятся органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, посредством издания ведомственных нормативных правовых актов, которые носят закрытый характер и в силу этого обстоятельства недоступны для граждан. Указанная практика способствует расширению субъективного усмотрения исполнителей, проводящих оперативно-розыскные мероприятия, допускает возникновение ситуаций, при которых возможно необоснованное нарушение прав личности^[23].

Для указания неточностей Федерального Закона и исходящих из них сложностей в работе оперативных органов в научной литературе приводятся множество примеров. Так, УПК РФ (ст.144) устанавливает сроки проверки заявлений и сообщений о преступлениях не более трех, а в исключительных случаях – десяти суток. Но при проведении такого ОРМ, как «наведении справок» запросы исполняются обычно в течение 30 суток. Для уточнения принадлежности номера телефона и вовсе требуется судебное решение, в соответствии с законом «О связи». Но и получив его, ответственные лица готовят ответ также в течение месяца.

Ряд вопросов возникает при проведении оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан. К примеру, при прослушивании телефонных разговоров могут быть прослушаны разговоры третьих лиц, судебная санкция на прослушку которых естественно не выдавалась. Такие ситуации, как можно предположить, достаточно регулярно встречаются в практике органов ОРД. Однако, вопрос защиты конституционных прав этих граждан, хоть и невольно но нарушенных в ходе ОРМ, так и остается открытым. Также не урегулирован вопрос о том, можно ли полученные попутно сведения о противоправной деятельности преобразовать потом в доказательства и использовать в суде.

Так, показателен пример вынесенного определения Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда Чувашской республики по делу № 33-1168/2018 от 19 марта 2018 г.^[24]. Иск был предъявлен З. Е. Ивановой к отделу полиции № 3 УМВД России по г. Чебоксары, УМВД России по г. Чебоксары, Министерству финансов РФ в лице Управления Федерального казначейства по Чувашской Республике и требовал возмещения материального ущерба и взыскания компенсации морального вреда за необоснованный обыск в жилом помещении. Ранее Калининский районный суд г. Чебоксары Чувашской Республики в удовлетворении исковых требований З. Е. Ивановой  - о взыскании расходов на ремонт и установку дверей в доме, поврежденных в результате обыска правоохранительными органами в размере 16895 руб. и взыскании компенсации морального вреда в связи с необоснованным обыском в жилом помещении в размере 100000 руб. – отказал.

В обоснование заявленных требований З. Е. Иванова указала, что 25 апреля 2013 г. дознавателем отдела полиции № 3 УМВД России по г. Чебоксары по заявлению соседа Л. Н. Садкова в отношении ее дочери Е. Н. Мартыновой было возбуждено уголовное дело по п. "а" ч. 2 ст. 115, п. "а" ч. 1 ст. 213 Уголовного кодекса РФ. В ее доме был произведен обыск, в ходе которого сотрудниками МЧС России был срезан замок на металлических воротах и петли на двух металлических дверях дома, а также осуществлена выемка всех штыковых и совковых лопат в качестве вещественных доказательств по делу. В ходе судебного следствия прокурор отказался от обвинения Е. Н. Мартыновой в совершении преступления с использованием лопаты по п. "а" ч. 1 ст. 213 Уголовного кодекса РФ. Приговором Калининского районного суда г. Чебоксары Е. Н. Мартынова признана виновной в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 115 Уголовного кодекса РФ. В последующем для установки двери она (истец) понесла расходы в сумме 16895 рублей. Кроме того, ей причинен моральный вред, который она оценивает в 100000 руб.

При рассмотрении апелляционной жалобы судебная коллегия также приняла решение оставить ее без удовлетворения. В мотивировочной части решения было отмечено, что производство обыска в жилище, принадлежащем З. Е. Ивановой, было разрешено дознавателю постановлением Калининского районного суда. На основании этого документа было произведено данное ОРМ в целях отыскания орудия преступления - лопаты и розыска Е. Н. Мартыновой.  В ходе обыска принудительно были изъяты две совковые и четыре штыковые лопаты, упакованные в соответствии с нормами Уголовно-процессуального кодекса РФ.

«Поскольку обыск в жилище З. Е. Ивановой был произведен на основании постановления суда, которое на момент производства обыска не было отменено и, следовательно, обыск был произведен в соответствии с законом, суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения требований истца, так как в силу ст. 1069 Гражданского кодекса РФ гражданину подлежит возмещению только вред, причиненный незаконными действиями органов предварительного следствия». При этом, отдельно оговаривается, что данные выводы суда мотивированы, подтверждаются имеющимися в материалах дела доказательствами, достоверность которых заявителем не опровергнута. Тогда как истец не представил доказательств, подтверждающих, что действия сотрудников правоохранительных органов признаны в установленном законом порядке незаконными и нарушающими ее права.

Также, если продолжить рассмотрение вопроса защиты конституционных прав граждан при проведении ОРМ, можно отметить и возникающие сложности с применением на практике требований ФЗ «Об ОРД» о получении судебных санкций. С одной стороны не всегда ясно, кто должен получать это судебное решение. Прежде всего в ситуациях, когда ОРМ проводится на основании соглашения между разными органами ОРД. С другой, не всегда реально уложиться в сроки на уведомление суда, предписанные в законе. В тех ситуациях, когда совпадает несколько выходных и праздничных дней, целесообразно было бы законодательно продлить срок до первого после выходных рабочего дня^[25].

Целый блок вопросов связан с ОРМ оперативное внедрение. В ведомственных нормативно-правовых актах и комментариях к Закону об ОРД субъектам внедрения рекомендуется лишь имитировать преступную деятельность, или в крайнем случае совершать административные правонарушения. Для выявления и изобличения участников организованных преступных групп (ОПГ) этого явно недостаточно. Придерживаясь рамок легендированного поведения и отказываясь от участия в преступной деятельности, субъект внедрения теряет доверие членов ОПГ, вызывает у них подозрение и в лучшем случае срывает выполнение задания^[26].

Требует дальнейшей проработки и номы законодательства, касающиеся института штатных негласных сотрудников. Широко обсуждается необходимость их специальной профессиональной подготовки, в том числе и в ИВС, СИЗО, местах лишения свободы для завязывания легендированных контактов и выяснения вопросов, знание которых необходимо при последующем внедрении в организованные преступные формирования.

3.2. Меры совершенствования законодательства РФ в части регулирования оперативно-розыскной деятельности

Исходя из проведенного нами исследования правовых основ использования результатов ОРД, проблем их применения на практике, сформулируем ряд предложений по совершенствованию законодательства РФ в этой сфере. Сразу оговоримся, что переносить все выработанные практикой правила в текст закона, подобно тому, как это имеет место в нормативной регламентации следственных действий, нецелесообразно. Однако установить определенные рамочные положения в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» не только возможно, но и весьма желательно.

Принципиально важным представляется закрепить и в УПК РФ, и в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» положение о том, что результаты ОРМ могут использоваться в процессе доказывания по уголовным делам, если они получены с соблюдением требований, установленных данным Федеральным законом. Действующая в настоящее время формулировка, требующая производить ОРМ по правилам, предусмотренным для процессуального доказывания, изначально ставит преграду для применения результатов ОРД в уголовном процессе. Другой вопрос, что соблюдение формальных требований, предъявляемых к проведению ОРМ, само по себе не свидетельствует о достоверности его результатов. Однако это положение в полной мере распространяется и на следственные действия, производимые гласно и открыто.

Еще одна проблема связана с тем, что ОРМ могут иметь как гласный, так и негласный либо зашифрованный характер. Соответственно, налицо существенные отличия не только в тактике их проведения, но и в способах фиксации их хода и результатов. В науке пока преобладает мнение, согласно которому результаты ОРМ, проведенных негласно или зашифровано, вообще не могут иметь доказательственного значения, а должны использоваться исключительно в качестве ориентирующей информации. Такой подход, однако, представляется довольно спорным. Если ход ОРМ фиксировался с помощью технических средств (а таким образом производятся все оперативно-технические мероприятия), и имеющаяся запись достаточно точно и полно отражает соответствующие фактические обстоятельства, представляется, что результаты ОРМ возможно использовать в доказывании после выполнения процедуры их представления следователю.

Кроме того, представляется необходимым концептуально определить случаи, когда результаты ОРМ могут быть использованы в процессе доказывания по уголовному делу вместо следственных действий. Такие ситуации, по сути, представляют собой замещение ОРМ следственных действий. Подобные случаи являются не правилом, а исключением из него. Необходимо учитывать правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, в соответствии с которой следственные действия недопустимо подменять ОРМ.

Вместе с тем «подмена» имеет место тогда, когда при реальной возможности произвести следственное действие проводится ОРМ сходного содержания. Практическая деятельность гораздо сложнее заранее установленных схем, и в ней возникают случаи, не подпадающие под общее правило.

Указанные ситуации можно сгруппировать следующим образом:

1. «Предварительное замещение» возможно тогда, когда ОРМ проводятся до возбуждения уголовного дела либо в период, когда оно приостановлено, и заменить ОРМ следственными действиями с процессуальной точки зрения невозможно в принципе, поскольку производство следственных действий на данных этапах недопустимо.

2. «Параллельное замещение» относится к ситуациям, при которых ОРМ производятся в ходе предварительного расследования по уголовному делу, однако в связи с другими обстоятельствами, чем те, по которым возбуждено дело. И фактические, и юридические основания для производства следственных действий отсутствуют, в связи с чем законность проведения для установления соответствующих обстоятельств ОРМ не вызывает сомнений.

3. «Форсированное замещение» происходит в случаях, когда по определенным причинам в результате производства следственного действия получить интересующие расследование сведения оказалось невозможным, а реальный шанс для повторного результативного проведения этого же следственного действия отсутствует. Такая ситуация получила достаточно широкое распространение в правоприменительной деятельности, в частности, тогда, когда обвиняемый (подозреваемый) отказывается предоставить образцы для сравнительного исследования. Выработанный в судебно-следственной практике алгоритм предусматривает следующий порядок действий. Вначале выносится постановление о производстве следственного действия – получения образцов для сравнительного исследования. Оно объявляется обвиняемому, если он заявляет отказ в предоставлении соответствующих образцов, составляется протокол следственного действия, в котором указывается, что образцы не изъяты по указанной причине. После этого следователь направляет в оперативное подразделение поручение о проведении ОРМ, в обязательном порядке указывая в нем, что образцы не удалось получить при производстве следственного действия. По общему правилу, следователь в поручении не называет конкретное ОРМ, а только дает задание о получении образцов. Вслед за этим оперативные сотрудники изымают образцы в зашифрованном порядке, после чего рапорт о проведении ОРМ и сами образцы представляются следователю. Подобный алгоритм применим только к сбору каких-либо материальных объектов либо иных (например, образцов голоса), но не может использоваться для получения сведений, содержащихся в сознании человека и касающихся обстоятельств совершения преступления (т. е. показаний). Например, отказ обвиняемого дать показания нельзя преодолеть опросом, проведенным оперативным сотрудником со скрытым использованием средств видео- или аудиозаписи, поскольку это будет противоречить закрепленному в ст. 51 Конституции Российской Федерации праву лица не давать показания против себя и своих близких родственников, а также правовой природе получения показаний в уголовном судопроизводстве.