Файл: «Пробелы в законодательстве и способы их восполнения».pdf

Если говорить об аналогии как о юридической категории, помогающей преодолеть выявленные лакуны в законодательстве, то специальная литература выделяет два вида таких правовых средств – аналогия закона и аналогия права. Причем упомянутые механизмы, по утверждению Е.Ю. Тихомирова, используются и в судебной практике, и в законодательстве.^[137]

К первому способу (аналогии закона) обращаются, когда правоприменительному органу нужно извлечь при рассмотрении дела из действующего законодательства сходную, родственную по смыслу норму. А если такая «скрытая» норма не обнаруживается или не предусмотрена положениями действующего законодательства, тогда в практике для урегулирования правоотношений прибегают ко второму приему, базирующемуся на общих юридических началах и принципах, которые извлекаются из целой системы права.^[138]

Эти юридические средства и механизмы выступают для органов правосудия и иных правоприменительных структур своего рода правилами, которые при вынесении предписаний необходимо применить к многообразным сходным случаям. При этом пробел с каждым новым, пусть и аналогичным, делом будет лишь всякий раз преодолеваться в процессе судопроизводства, но окончательно восполнить (устранить) его правоприменителю не удастся.^[139] И здесь прослеживается близость принципа аналогии с приемом официальной конкретизации НПА, применяемым судами высшей инстанции при обнаружении законодательных лакун: правоприменительные акты судебных органов новые правовые нормы не создают.

В настоящем исследовании не ставилась задача выявления сходств и различий между средствами и приемами, используемыми в правоприменительной практике. Оговоримся только, что механизмы аналогии права и аналогии закона, используемые для преодоления пробелов в правовом регулировании тех или иных отношений, подробно изучены, проанализированы и охарактеризованы еще правоведами дореволюционной России (Ф.В. Тарановским, И.В. Михайловским и др.) и учеными-юристами советского периода (С.Н. Братусем, В.В. Лазаревым, Л.С. Явичем и др.), а проблемы, поднятые ими в научных трудах, не потеряли актуальности и сегодня.

Важно отметить одно, что все исследователи пробельности права указывают на то, что использование юридических методов для восполнения выявленных юридических лакун не должно посягать на гарантии прав человека и не может идти вразрез и противоречить системе действующего правового регулирования.^[140] Поэтому правоприменителям необходимо с предельной осторожность использовать в практике аналогию, а если при рассмотрении конкретного случая без применения специальных правовых средств не обойтись, то следует руководствоваться принципом справедливости и здравым смыслом, не искажать правовой смысл юридических норм и согласовывать свою правовую позицию с волей законодателей.

Обзор действующей нормативной базы позволяет выявить, что использование в ходе судопроизводства упомянутых правовых принципов прямо предусмотрены действующим законодательством. Так, применение аналогии права и аналогии закона санкционировано статьей 6 Гражданского кодекса; частью 4 статьи 1 Гражданского процессуального кодекса, статьей 7 Жилищного кодекса, статьями 4 и 5 Семейного кодекса. Допускается возможность использования в правоприменительной деятельности юридических принципов аналогии и Арбитражным процессуальным кодексом РФ, в который Федеральным законом от 29.06.2015 N 195-ФЗ была введена часть 5 в статью 3.^[141]

В приведенных нормах прямо указывается, что при обнаружении законодательного пробела необходимо применить законодательство, регулирующее аналогичные отношения, а в случае отсутствия такой возможности следует исходить из общих начал и смысла законодательства и требований справедливости.

«В случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе административного судопроизводства, суд применяет норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действует исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права)».^[142]

Подобным образом предписывает применять законодательство по аналогии вступивший в силу в 2015 году Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации (часть 4 статьи 2). Аналогичная формулировка приведена и в части 6 статьи 15 этого Кодекса.

На сегодняшний день прямой запрет на применение аналогии содержится в статье 3 Уголовного кодекса РФ. Это обусловлено тем, что юридические лакуны в уголовном праве должны восполняться исключительно законодателем, а значит, имеющиеся в нем пробелы не могут быть преодолены судами с использованием правовых принципов аналогии: при рассмотрении конкретного дела в ходе судебного разбирательства органы правосудия обязаны применять только те нормы, которые прямо предусмотрены законом.

Кстати, до 2003 года в соответствие с пунктом 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 31.05.1999 № 41 налоговым законодательством не допускалось применение нормы закона по аналогии.^[143] После опубликования Специального приложения к Вестнику ВАС РФ, согласно информации, приведенной в Справочно-правовой системе «Консультант Плюс», настоящий пункт был исключен из документа в связи с изменением законодательства. В данный момент, хотя в регулировании налоговых правоотношений имеются случаи применения механизма аналогии закона, в самом тексте Налогового кодекса использование такого принципа прямо не предусмотрено. Однако пунктом 1 статьи 11 заложено положение о том, что институты, понятия и термины, используемые в Налоговом кодексе, применяются в том значении, в котором они используются в гражданском, семейном и других отраслях законодательства.^[144]

Нужно отметить, применение правовых механизмов аналогии способствует повышению эффективности правового регулирования. Сегодня значение таких особых форм защиты в практике правоприменения трудно переоценить: они становятся все больше востребованными в связи с ростом количества юридических споров.

Как отмечено в Определении Конституционного Суда РФ от 16 марта 2006 г. N 76-О, использование приемов аналогии в судопроизводстве обусловлено необходимостью восполнения пробелов в регулировании правоотношений. Причем, правовая аналогия может быть использована во всех отраслях права, если на то нет специального запрещения. Согласно выработанной правовой позиции Суда, закрепление в законодательстве подобного права применения аналогии есть одно из проявлений дискреционных полномочий суда, которые необходимы для своевременного рассмотрения дел и защиты прав граждан. В Определении Конституционного Суда РФ ясно указано: нормы федеральных законов, в которых имеется прямое разрешение на применение приемов аналогии, направлены на реализацию задач судопроизводства и не нарушают конституционное право заявителя на судебную защиту. При наличии неурегулированных отношений отсутствие такого рода правовых механизмов привело бы к невозможности осуществления правосудия и, в результате, к ограничению конституционных прав граждан.^[145]

Для обеспечения законности в правоприменительной сфере в случае отсутствия необходимых законодательных норм или пробельности самой нормы компетентные органы достаточно часто используют аналогию закона.

Обзор обобщенной судебной практики показывает, что при рассмотрении дел по алиментным обязательствам, установленным Семейным кодексом РФ, судьи выносят разные определения при разрешении споров, связанных с взысканием алиментов. Для того, чтобы обеспечить единство практики применения законодательства Пленум Верховного Суда РФ дал разъяснения, чем следует руководствоваться судам при разбирательстве ситуаций, аналогичных тем, что приведены в Постановлении № 56 от 26 декабря 2017 года.

В частности, Верховный Суд постановил, что, исходя из аналогии закона (применение данного правового метода предусмотрено статьей 5 Семейного кодекса РФ), правила, которые предусмотрены абзацем 3 пункта 2 статьи 89 и абзацем 2 пункта 1 статьи 90 Семейного кодекса РФ в отношении жен (бывших жен), имеющих право на получение алиментов в судебном порядке от супруга (бывшего супруга), могут быть также применены судом, если исковое заявление к супруге (бывшей супруге) о предоставлении содержания на обеспечение условий жизни, необходимых для развития и воспитания несовершеннолетнего до трех лет, подано супругом (бывшим супругом). Таким образом, требовать предоставления алиментов в судебном порядке от жены (бывшей жены) может отец, осуществляющий уход за общим ребенком супругов до достижения им возраста трех лет, если мать ребенка устранилась от его воспитания и содержания.^[146]

Отсылка к нормам, которые регулируют схожие отношения, звучит и в делах по урегулированию налоговых споров и разъяснению неясностей налогового законодательства.

Так, до внесения изменений в абзац 4 пункта 2 статьи 346.13 Налогового кодекса^[147] не был установлен срок, в течение которого индивидуальные предприниматели (ИП) и организации, переставшие быть налогоплательщиками единого налога на вмененный доход (ЕНВД), обязаны направить в налоговый орган уведомление о переходе на упрощенную систему налогообложения (УСН).

Подпунктом «а» пункта 47 статьи 2 Федерального закона от 30.11.2016 N 401-ФЗ законодатель ликвидировал существующий пробел, установив, что известить налоговый орган необходимо «не позднее 30 календарных дней со дня прекращения обязанности по уплате единого налога на вмененный доход».^[148]

Этот пример приведен не случайно. До вступления в силу 1 января 2017 года соответствующих дополнений налогоплательщикам следовало придерживаться разъяснений, изложенных в письме Минфина России № 03-11-06/2/123 от 12.09.2012. В нем, в частности, отмечено, что при подаче заявления о переходе с ЕНВД на УСН, следует, используя принцип аналогии, руководствоваться сроком, указанным в абзаце 1 пункта 2 статьи 346.13 Налогового кодекса. ^[149] В соответствие с положением этой нормы, вновь созданным организациям или вновь зарегистрированным ИП такое извещение необходимо направить не позднее 30 календарных дней с даты постановки на учет в налоговом органе.^[150]

Впрочем, настоящее письмо, содержащее комментарии о том, как следует трактовать налоговый кодекс и применять положения законодательства о налогах и сборах, носило лишь рекомендательный характер. Так же, как и правоприменительные акты судебных органов, оно не создавало новую правовую норму, а значит, заключения данные Минфином не должны были стать препятствием налоговым службам, судам и налогоплательщикам руководствоваться нормами законодательства, действовавшего в тот период.

Еще раз акцентируем внимание на том, что ответы на запросы и обращения граждан и организаций, а также конкретные факты из практики правоприменения, обратившие на себя внимание уполномоченных органов, в том числе письма и инструкции министерств и федеральных служб не являются законодательными актами, они лишь побуждают правотворческие органы издавать соответствующие нормативные правовые акты.

Надо сказать, в настоящее время Минфин и ФНС придерживаются следующей точки зрения – если есть определения высших судов, то в практике нужно руководствоваться такими постановлениями. В этом случае уполномоченные органы опираются на решения, содержащиеся в самих постановлениях и определениях Верховного Суда, где прямо указано, что толкование правовых норм, установленное при рассмотрении конкретного обращения, является общеобязательным и должно применяться при рассмотрении судами сходных дел. При этом судебные органы не подменяют Парламент и не формируют новые нормы права, правовая позиция судов высшей инстанции лишь способствует правильному разрешению спорных дел. Возможно, такие принципы правоприменителей помогут снизить количество налоговых споров и избежать в судопроизводстве противоположных выводов при вынесении решений по аналогичным делам.

Приведем пример, когда аналогией закона пользуется сам законодатель при подготовке будущего закона о внесении изменений в действующий законодательный акт.

Пунктом 3 статьи 2 Федерального закона от 03.08.2018 N 334-ФЗ внесены дополнения в статью 382 Налогового кодекса.^[151] Согласно пункту 5.1 указанной статьи, положения которого вступят в силу только 1 января 2019 года, исчисление сумм налога в отношении объектов недвижимого имущества, у которых в течение налогового периода изменились качественных и (или) количественные характеристики, указанных в статье 378.2 Налогового кодекса, осуществляется с учетом коэффициента, определяемого в порядке, аналогичном установленному пунктом 5 статьи 382.^[152]

Правда, такой законодательный прием можно отнести к отсылочному регулированию, когда в законе имеется прямое указание, какими правилами необходимо руководствоваться в процессе урегулирования конкретных ситуаций. Но в нашем случае можно предположить, что вывод правотворческого органа актуален и для правоотношений, возникших до 2019 года, следовательно, до этого времени правоприменительные органы должны при рассмотрении подобных споров использовать аналогию закона, так как в судопроизводстве недопустимо использование недействующих правовых норм. Такой правовой прием поможет преодолеть законодательный пробел, но сама юридическая лакуна сохранится до официального вступления в силу соответствующей нормы.

Ярко выраженная тенденция по использованию методов аналогии закона прослеживается в гражданских правоотношениях, но в данной работе они не исследуются, поскольку требуют тщательного и глубокого изучения судебной практики.