Файл: «Пробелы в законодательстве и способы их восполнения».pdf

Детализируя такие упущения, недостатки и нарушения правил юридической техники, С.Н. Братусь и Л.C. Явич в качестве обстоятельств, приводящих к возникновению пробелов в праве, указывают на

1) недосмотр компетентных (на издание норм) органов;

2) отсылку к актам, которые не были приняты;

3) неурегулированность порядка применения закона;

4) неувязку правовых норм между собой и с правовыми нормами других отраслей права;

5) намеренные упущения и злостные изъяны

6) отсутствие санкций, обеспечивающих исполнение правовых предписаний;

7) неточности в формулировках гипотез правовых норм, требующие применения ограничительного или распространительного толкования;

8) изъяны в законе, исключающие возможность его применения.^[10]

На современном этапе, по оценке Г.Б. Чинчиковой, в законотворчестве существуют следующие недоработки механизма подготовки и принятия законопроектов:

• «недостаток конституционного контроля на стадии законотворчества;
• ошибки формирования текста законодательного акта – перевода разработанного законодательного решения в юридические конструкции и формулы;
• недостаток организации и экспертного обеспечения законодательного процесса;
• отсутствие полной, корректной и практичной модели качественного закона (нормы закона);
• отсутствие логики и последовательности в изменении законодательства;
• ошибки проектирования законодательного решения».^[11]

Этот список, пожалуй, можно дополнить сознательным или случайным молчанием законодателя, когда он просто не признает за определенными жизненными обстоятельствами наступления (ненаступления) юридических последствий, оставляя за собой констатацию факта существования пробела.^[12]

Проанализировав приведенные воззрения, мы приходим к выводу: объективные причины (источники) существования пробелов связаны с «неспособностью законодателя предвосхищать будущее», поскольку экономические, политические социальные «отношения находятся в постоянном развитии»; а субъективные обстоятельства вызваны «деятельностью самого законодателя и выражаются либо в допущенных им ошибках, либо в его преднамеренных действиях», в том числе ввиду игнорирования им правил русского языка и неправильного использования соответствующих понятий. ^[13]

1.2. Характеристика правовых пробелов

1.2.1. Трактовка юридической лакуны

Что есть пробел в праве? Следует ли его отличать от законодательного пробела? Правильно ли отождествлять юридические лакуны со сходными понятиями?

В научной литературе есть много трудов, посвященных этой проблематике. Но чтобы найти ответы на данные вопросы, будем продвигаться от частного к общему и для начала определимся с понятием «пробел».

Макс Фасмер в этимологическом словаре русского языка дает следующее объяснение: Пробел (др.-русск.) – «белый (незаполненный) промежуток».  «От про- и белый».^[14]

У Ожегова находим: Пробел – это … 2. (перен.) «Недостаток, упущение».^[15]

Более полное разъяснение лексического значения, как представляется, дано в Малом академическом словаре: Пробел - это … «2. Пропуск, опущение части, детали при изложении или повествовании.  || Отсутствие каких-л. фактов, сведений и т.п., необходимых для полноты и целостности чего-л.  3. Недостаток, упущение, изъян.»^[16]

Логично, что из данных толкований вытекает смысл понятия «"пробел в праве" – это случай неурегулированности соответствующей правовой нормой конкретного отношения, либо ее отсутствие, либо неполнота».^[17]

Дополняет эту формулировку суждение, характеризующее пробельность в праве как «дефекты системы права», т.е. «одно из несовершенств права, отсутствие в нем того, что должно быть необходимым его компонентом», а точнее «нормы, регулирующей данные или сходные с ними отношения». В то же время это и «молчание» права, которое вызвано умолчанием законодателя «там, где следовало бы выразить позитивное мнение».^[18]

Отечественный ученый С.Н. Братусь говорит о том, что пробельность – это тот случай, когда отношения, которые по своей природе подлежат регулированию правом, однако действующими нормами оказались не охвачены.^[19]

В ст. 59 гл. 14 проекта Федерального закона «О нормативных правовых актах в Российской Федерации», подготовленного Минюстом РФ и вынесенного на общественное обсуждение 26 декабря 2014 г., была предложена следующая расшифровка: пробел в нормативном правовом регулировании – это «отсутствие необходимого нормативного правового регулирования общественных отношений».^[20]

Рассматривая определения (дефиниции), опубликованные в различных изданиях по теории и философии права, обращаем внимание на то, что существует довольно широкий перечень толкований «правового пробела», но не все они раскрывают представления о различных аспектах жизни, что осложняет процедуру создания единых теоретических основ правотворчества.

Приведенные трактовки юридической лакуны, как видим, не характеризуют в полной мере это правовое явление с научной точки зрения: они не фиксируют существенные признаки изучаемого нами предмета, т.е. не охватывают многие правовые случаи. И если проигнорировать такие особенности, может произойти искажение в правовом сознании, вызванное упущениями и смешением представлений о пробелах. Поэтому обойтись только определением, приведенным в учебнике, нельзя, ведь оно не учитывает существенных качеств правовых пробелов, которые проявляются в следующем:

• недостающий элемент имеется в уже действующих правовых нормах (существование пробелов в этом случае обусловлено просчетом законодателя, когда вопросы, подлежащие урегулированию, остаются вне правовой регламентации^[21]);
• необходимая норма полностью отсутствует (что вызвано переменами в экономической, политической, социальной сферах, требующими новых правил и приемов правового регулирования^[22]).

Не вызывает сомнения, что при дефиниции пробелов в правовой сфере такое разграничение просто нельзя обойти стороной. Отправным пунктом, как можно заметить, будут выступать заложенные в основу свойства, родовые и видовые отличия пробелов.

1.2.2. Характерные черты пробелов как важный фактор в систематике юридических лакун

Всесторонне охватил тему выявления характерных черт пробелов в праве Е.В. Васьковский, который сгруппировал пробелы по четырем «категориям случаев»: «1) вовсе нет норм; 2) существует норма, но совершенно темная и непонятная, а потому «должна быть игнорируема и признаваема несуществующей»; 3) существует несколько норм, находящихся между собой в непримиримом противоречии, поэтому «не остается ничего иного, как признать их взаимно уничтожающими друг друга»; 4) установлена норма, страдающая неполнотой».^[23]

Краткий обзор специальной литературы, позволяет выявить, что мнение этого ученного оправдано, однако перечисленные категории юридических лакун нужно укрупнить в группы в соответствии с их признаками. Такая систематика и установление родовых и видовых сходств позволит понять, на какой ступени в таксономической^[24] структуре находится нужная нам категория, что в дальнейшем обеспечит единообразие при изучении разных подходов.

Почему это так важно?

Во-первых, в научных исследованиях в области права встречаются многообразные суждения о приемах систематизации и способе классификации правовых пробелов (на практике преимущественно применяется фасетный метод, потому что построение многоуровневых иерархических структур весьма трудоемкий процесс^[25]). Во-вторых, в специальной литературе используются сходные термины, но отличающиеся друг от друга названия для того, чтобы дать обозначения явлениям, относящимся к разным таксономическим рангам юридических лакун: при этом некоторые наименования с течением времени стали неактуальными, другие из них неприемлемы или вызывают сомнения. В частности, Е.Ю. Тихонравов уточняет, что для такого правового феномена как появление «норм, страдающих неполнотой», ученые используют дефиниции «настоящий пробел», «частичный пробел», «неполный пробел» и «пробел в законе».^[26]

Давайте уделим внимание этому важному аспекту.

Опираясь на работы ряда отечественных правоведов, можно убедиться, мнение многих из них сводится к тому, что пробел существует «в виде полного отсутствия какого-либо регулирования вопроса и в виде неполноты имеющегося регулирования».^[27] Классифицируя правовые пробелы по такому принципу, условно можно выделить два семейства юридических лакун: «полные» и «неполные»^[28]. Подобная концепция позволяет отнести первую «категорию случаев», предложенную Е.В. Васьковским, к полным пробелам, а три остальные – к неполным.

Если детальнее остановиться на указанном подходе, то возможно охарактеризовать эти группы следующим образом.

«Неполный» пробел, по мнению профессора С.С. Алексеева, возникает, когда «данный жизненный случай хотя и находится в сфере правового регулирования, не предусматривается, однако, конкретным нормативным положением», что вызвано «неполным или неточным изложением содержания нормы, недостаточным использованием средств юридической техники».^[29]

При этом нет возможности точно сказать, что именно автор подразумевал под «полным» пробелом, хотя можно предположить о включении в эту совокупность тех пробелов, которые возникли не из-за просчетов законодателя, а в связи с появлением новых правовых отношений.^[30]

«Полный» пробел, пожалуй, точно характеризует в своей работе Р.З. Лившиц. Определение, данное им, тесно перекликается с главной причиной отсутствия правовых норм, регламентирующих общественные отношения. Говоря о том, что законодательное и подзаконное нормотворчество при всем желании не может обеспечить сплошного регулирования общественных отношений, он трактует пробел в правовом регулировании как отсутствие прямого нормативного решения из-за жизненных ситуаций, которые возникали, возникают и будут возникать.^[31]

Приведенный подход к именованию пробела в правой сфере и определению его особенностей в работах авторов-юристов прослеживается не так ярко. В литературе, посвященной исследованиям в области права, чаще встречаются указания на то, что требуется разграничивать определения «пробелы в праве» и «пробелы в законодательстве», опираясь на характерные черты этих явлений.

На первый взгляд, может показаться, будто между данными формулировками нет различий, поскольку достаточно часто эти понятия используют в качестве синонимов. Подходя формально, действительно, нетрудно обнаружить сходство указанных формулировок, однако более глубокое изучение позиции правоведов свидетельствует о наличии некоторых расхождений.

Анализ трудов отечественных юристов доказывает, что «понятие «пробел в праве» связано с более широким пониманием явления пробельности», в то время как «законодательный пробел» «в российской юридической литературе рассматривается как разновидность пробела в праве».^[32]

Подтверждение находим в работе Г.Б. Чинчиковой, которая «проводит четкую границу между двумя понятиями». Пробелы в праве она рассматривает в качестве «объективных явлений», отмечая, что «их устранение в НПА носит проблематичный характер (ввиду, например, недостаточности уровня развития экономики, культуры общества и т.п.)»; законодательные же пробелы - это «порождение субъективных причин (например, низкий профессионально-юридический уровень законотворца)».^[33]