Файл: Использование результатов ОРД в качестве информации в процессе доказывания (Теоретические и практические проблемы использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве).pdf

Целесообразно дополнить перечень источников уголовно-процессуальных доказательств, перечисленных в ч. 2 ст. 74 УПК РФ (п. 7), следующим: «результаты оперативно-розыскной деятельности».

Предусмотреть в УПК РФ проверку и оценку результатов ОРД с соблюдением процессуальных правил.

Как правило, фактические данные являются результатом проведения негласных ОРМ. Если появляется необходимость оставить источник осведомленности втайне, а должностному лицу достоверно известно происхождение проверяемых данных и оно может засвидетельствовать их подлинность и обстоятельства получения, в таком случае ученые предлагают предусмотреть в УПК РФ возможность допроса самого должностного лица^[41].

Справедливости ради надо отметить, что формулировки об использовании результатов ОРД в качестве доказательств или в доказывании ничуть не смущают правоприменителя, которыми высказывается мнение о том, что «результаты оперативно-розыскной деятельности – это доказательства». В науке же по этому поводу существуют разные точки зрения.

Одной из разумных компромиссов видится необходимость рассмотрения результатов ОРД в качестве альтернативы доказательств по уголовному делу^[42]. Заметим, что судебная практика идет именно по этому пути.

Для примера, в своем определении от 3 марта 2014 г. по результатам рассмотрения в судебном заседании уголовного дела № 46-АПУ14-5 в отношении осужденного по ч. л ст. 30, ч. 5 ст. 228.1,  п. «б» ч. 4 ст. 229' УК РФ по апелляционному представлению государственного обвинителя, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указала, что «вина осужденного Мухамедова Н.Ю. также подтверждена показаниями свидетелей К.Х. М.В., Г. других, протоколами различных следственных действий, вещественными доказательствами, иными фактическими данными, в том числе результатами оперативно-розыскной деятельности». Ниже по тексту принятого решения, аргументируя отказ в удовлетворении требований стороны защиты о признании материалов ОРД недопустимыми доказательствами, суд отметил, что «оперативно-розыскные мероприятия в отношении Мухамедова Н.Ю. проведены, а их результаты закреплены в деле в качестве доказательств с соблюдением требований Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»^[43].

Данная позиция Верховного Суда РФ подтверждена и другими судебными решения высшего судебного органа.

В частности, в апелляционном определении от 8 октября 2014 г. по делу № 2-06/13 в отношении лиц, осужденных за совершение преступлений, предусмотренных п. а ч. 3 ст. 228.1, п. а ч. 3 ст. 228, 210 УК РФ, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ отмечает, что «доводы апелляционной жалобы защитника наряду с адвокатом Савченко Е.И. о проведении с нарушением закона оперативно-розыскных мероприятий, результаты которых суд использовал в качестве доказательств обвинения, обсуждались в ходе судебного разбирательства и отклонены судом как несостоятельные посредством вынесения отдельного постановления»^[44].

Такая ситуация стала возможной вследствие того, что досудебная часть уголовного отечественного судопроизводства является розыскной, а судебная – состязательной. В состязательном процессе такое использование невозможно, а в розыскном (смешанном) - вполне допустимо.

Анализ сложившейся за последние годы отечественной судебно-следственной практики в части использования результатов ОРД в качестве доказательств по уголовному делу свидетельствует о том, что чаще всего оперативные средства и методы («оперативный эксперимент», «проверочная закупка» и «оперативное внедрение») применяются по делам о взяточничестве, коммерческом подкупе, незаконном обороте оружия и наркотических веществ. Соблюдение законности при их проведении обуславливает эффективность и возможность дальнейшего использования в уголовном судопроизводстве. Однако ряд обвинительных приговоров за последние годы отменялся вышестоящими судами в связи с тем, что действия оперативных работников расценивались как «провокация». Полагаем необходимым исследовать сущность данной категории в рамках предпринятого исследования.

2.2 Понятие «провокация» в деятельности оперативных работников при осуществлении оперативно-розыскной деятельности

В соответствии со ст. 5 Закона Об ОРД, оперативным сотрудникам запрещается «подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий». Через перечисленные действия законодателем выражено содержание понятия «подстрекательство». Данное понятие введено в национальное законодательство в июле 2007 г.^[45] как результат рассмотрения 15.12.2005 г. ЕСПЧ жалобы российского гражданина Г.А. Ваньяна, осужденного по п. 1 ст. 228 УК РФ.

ЕСПЧ пришел к заключению, что милиция спровоцировала преступление, выразившееся в приобретении Г.А. Ваньяном наркотиков по просьбе ОЗ, так как последняя «говорила, что ей очень нужен наркотик, так у нее ломка». Г.А. Ваньян приобрел для ОЗ наркотик «опасаясь, что она может совершить самоубийство». «ОЗ, которая знала заявителя и могла купить у него наркотики, была выбрана для проверки этой информации. Она согласилась участвовать в «проверочной закупке» наркотиков, организованной следственным отделом. Для этой цели ей дали 200 руб. наличными». По мнению ЕСПЧ, «нет оснований полагать, что преступление было бы совершено без вышеотмеченного привлечения ОЗ». Вмешательство милиции и использование полученных в результате этого доказательств для возбуждения уголовного дела в отношении заявителя непоправимо подорвало справедливость суда». Действиями оперативных сотрудников нарушен п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, так как Ваньян осужден в результате предполагаемой провокации правоохранительного органа.

После закрепления в отечественном законодательстве категории «провокация» судебная практика пошла по пути отмены вышестоящими судами ряда обвинительных приговоров судов 1 инстанции, аргументируя свои решения различными доводами. Приведем некоторые из них:

- у органа, проводившего ОРМ, на момент проведения оперативной разработки отсутствовали доказательства того, что лицо действительно имело намерение совершить преступление. В частности, в качестве взяткодателя в ходе проведения ОРМ «оперативный эксперимент» выступал оперативный работник, а не фактический руководитель юридического лица, от имени которого выступал оперативный сотрудник. Наименование фирмы использовалось оперативным подразделением без ведома и согласия этого юридического лица^[46];

- заявление оперативных служб о наличии секретной информации о совершении преступной деятельности лица недостаточно для организации ОРМ;

- отсутствуют основания полагать, что без вмешательства оперативных работников лицо совершило бы преступную деятельность (например, получило взятку, реализовало наркотические средства и т.п.);

- оперативно-розыскной орган должен ограничиваться пассивным фиксированием предполагаемой преступной деятельности;

- недопустимо повторное проведение ОРМ «проверочная закупка» в отношении одного и того же лица после выявления факта незаконной реализации им наркотических средств, так как правоохранительным органам надлежит пресечь преступную деятельность^[47] и др.

В дальнейшем правоприменитель, исходя из анализа судебных решений, учел позицию Верховного Суда РФ: большая часть оспариваемых судебных решений по мотивам наличия провокации в действия оперативных сотрудников при проведении ОРМ хронологически приходятся на период до 2015 г. Вместе с тем подобная позиция неоднозначно была принята научным сообществом. Кратко перечислим некоторые приведенные аргументы^[48].

В частности, факт использования оперативными сотрудниками наименования юридического лица для проведения ОРМ «оперативный эксперимент» не противоречит ни одному из законодательных актов.

В соответствии с ч. 1 и п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ недопустимыми являются все доказательства, полученные с нарушением требования закона. Но навряд ли можно признавать нарушением любое отступление от всякого предписания, если это действие (отступление?) законом не разрешено или не запрещено. Если при этом сущностных нарушений законодательства не допущено, также как и не причинен реальный вред правам и свободам человека и гражданина (в приведенном выше случае – юридическому лицу). По отношению к ОРД нарушением можно признать, например, отсутствие постановления о проведении ОРМ или его утверждение ненадлежащим лицом. Поэтому если в ходе судебного заседания будет установлено, что при осуществлении ОРД были соблюдены цели, задачи, условия и основания, не нарушены права и свободы человека и гражданина, то полученные на основе проведения ОРМ доказательства следует считать допустимыми. Вместе тем нарушения со стороны оперативных служб действующего законодательства при проведении ОРМ безусловно влечет признание результатов юридически ничтожными, а доказательства, сформированные на базе результатов ОРД – недопустимыми. Однако нарушение порядка проведения ОРМ далеко не всегда влекут недопустимость использования их результатов в уголовном процессе. Для примера, видеозапись, произведенная отстраненным от работы оперативным сотрудником, может быть приобщена к материалам уголовного дела и иметь статус «доказательство»^[49], так как ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и УПК РФ предусматривают прежде всего нарушения уголовно-процессуальной, а не оперативно-розыскной формы^[50].

Необходимо также упомянуть и ответственность должностного лица за действия, имеющие провокационный характер. Так, согласно ст. 304 УК РФ, предусмотрена уголовная ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа, то есть попытку передачи указанному в уголовном законе должностному лицу предмета подкупа в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа. Однако доводы подсудимых, осужденных и их адвокатов о наличии провокации, например, взятки, со стороны правоохранительных органов, своего подтверждения в судебном заседании, как правило, не находят и судами отвергаются. Условий, предусмотренных в ст. 304 УК РФ, в действиях сотрудников суды не усматривают^[51]. В данном случае речь идет о высказанной по данному вопросу позиции Верховного Суда РФ, согласно которой «от преступления, предусмотренного статьей 304 УК РФ, следует отграничивать подстрекательские действия сотрудников правоохранительных органов, спровоцировавших должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, на принятие взятки или предмета коммерческого подкупа»^[52].

Для четкого уяснения исследуемого вопроса оперативными службами, иными лицами, задействованными в сфере осуществления ОРД и реализации ее результатов, требуется издание соответствующих ведомственных нормативных правовых актов, содержащих разъяснения, как отделить границы провокационных и непровокационных действий. В частности, таким актом могла бы быть утвержденная приказом инструкция, содержащая следующие положения:

- у оперативных служб должна быть информация о том, что лицо подозревается в совершении преступления или лицо намерено совершить его без вмешательства оперативных служб. Законодателем предполагается два варианта получения указанных сведений: из заявления граждан, из иных источников, имеющихся у оперативного сотрудника. Однако некоторые сведения могут быть недостаточными для проведения ОРМ в силу своей абстрактности, неконкретности. Например, когда они не закреплены путем наблюдения, прослушивания телефонных переговоров и т.д. В данном случае «сама по себе информация о получении чиновником взяток не может служить обстоятельством, свидетельствующим о подготовке преступления…»^[53];

- подозрения на то, что у лица сформировалось намерение совершить преступление, должны быть объективными. В данном случае ссылка на имеющуюся у лица судимость по аналогичному виду преступления, не состоятельна;

- оперативному работнику или лицу, действовавшему по его поручению не инициировать преступление, а ограничиваться пассивным наблюдением и фиксированием происходящего (например, не предлагать самому взятку). Инициатива о передаче взятки возможна только в следующих ситуациях:

а) если до момента передачи между «взяткодателем» и взяткополучателем была предварительная договоренность по поводу дачи-получения незаконного вознаграждения;

б) если «оперативный эксперимент» проводился в соответствии с требованиями Закона Об ОРД в связи с проверкой заявления и вымогательстве взятки.

В указанных случаях суду должны быть предоставлены не просто сведения оперативно-разыскного характера, а именно допустимые доказательства предварительной договоренности либо заявление о вымогательстве^[54];

- подстрекательские действия сотрудников правоохранительных органов, спровоцировавших должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, на принятие взятки или предмета коммерческого подкупа – это нарушение требований ст. 5 Закона Об ОРД, которые состоят в передаче взятки или предмета коммерческого подкупа с согласия или по предложению должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, когда такое согласие либо предложение было получено в результате склонения этих лиц к получению ценностей при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на их получение не возник бы и преступление не было бы совершено^[55].