Файл: «Пробелы в законодательстве и способы их восполнения».pdf

Нетрудно в этом убедиться и при знакомстве с трудами В.С. Нерсесянца. В своей работе он приводит следующие категории пробелов: пробел в нормативно-правовом регулировании, пробел в законодательстве, пробел в законе и пробел в иных нормативных актах. Согласно приведенной им терминологии:

«Пробел в нормативно-правовом регулировании – отсутствие норм закона и норм подзаконных актов.

Пробел в законе – неполное урегулирование вопроса в данном законе (Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах. Как правило, отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел).

Пробел в законодательстве (в узком и точном смысле этого слова) – отсутствие закона (акта высшего органа власти) вообще». ^[34] Автор тут же добавляет, что логичнее отыскивать пробелы в законодательстве, вкладывая в этом случае широкий смысл, т.е. совокупность всех нормативных актов, изданных компетентными органами (что, в общем-то, соответствует приведенному им определению «пробел в нормативно-правовом регулировании»).

Думается, данное В.С. Нерсесянцом разбиение носит всё же условный характер, что обусловлено неопределенностью, встречающейся в специальной литературе при применении понятий «закон», «нормативно-правовой акт», «законодательство». Сложность заключается в употреблении этих терминов в широком и узком смысле (что прослеживается и в труде самого В.С. Нерсесянца). Порой они используются как синонимичные или омонимичные понятия, что тоже не вносит ясности и формирует неправильные представления, т.к. подобный подход не отражает внутренней природы этих проявлений. Но эта проблема выходит за рамки данного исследования и относится к изучению различий между данными дефинициями, а также к юридической технике и философии права.

Другой ученый, В.В. Лазарев, тоже считает, что отождествлять пробелы в праве и пробелы в законе неправильно. Давая более точную характеристику пробелов, он отмечает, что употреблять понятие «пробел в законе» приемлемо тогда, когда нормативный акт оставляет какие-то аспекты общественных отношений «без правового опосредствования», в то время как они должны в нем быть, а вот о «пробеле в праве» следует говорить только «при полном отсутствии нормативного акта».^[35]

Аналогичные идеи развивает Г.Н. Скворцова, которая отмечает, что «законодательный пробел показывает отсутствие конкретной нормы права в законодательстве, в нормативном правовом акте».^[36]

Из принципа, заложенного в этом разделе, и на основе, предложенной систематики форм правовых пробелов, думается, что правильнее объединить в одну группу родственные по смыслу «пробел в нормативно-правовом регулировании», «пробел в законодательстве» (в широком смысле) и «пробел в праве». Это позволит причислить их к подсемейству «пробелы в праве» и отнести в восходящем ряду иерархии юридических лакун к таксону более высокого порядка – семейству «полных» пробелов. Что касается, нижнего уровня семейства «неполных» пробелов, то он будет включать подсемейство «законодательный пробел» (подразумевается толкование, данное Г.Н. Скворцовой).

В классификационной системе юридических лакун род «пробелы в законодательстве» (в узком смысле) будет восходить к «пробелам в праве»; в свою очередь «пробелы в законе» и «пробелы в иных нормативных актах» можно включить в ранее выделенное подсемейство «законодательные пробелы».

Обращая внимание на особенности «юридических лакун», мы смогли убедиться, в существовании многообразных представлений об этом типе дефекта в праве как самостоятельном явлении, что, в свою очередь, обуславливает разнообразие подходов и к видовой классификации.

Задача сгруппировать юридические лакуны по видам в свете приведенного выше разграничения пробелов представляется нелегкой. Тем более, что эта проблема не может решиться в правоведении уже на протяжении долгих лет.

И дело здесь вот в чем: в отечественной литературе оформилось несколько противоречивых суждений по вопросу разделения правовых пробелов на виды. Научное сообщество классифицирует юридические лакуны, используя опять же разную терминологию для схожих категорий или напротив одинаковые названия для разных явлений.

К примеру, В.В. Лазарев приводит в своем исследовании классификацию В.В. Петрова, предлагающего разбить пробелы на «абсолютные» и «относительные». Первый вид подразумевает полное отсутствие норм, которые необходимы для регулирования отношений. Вторая категория юридической лакуны присутствует тогда, когда речь заходит об  отсутствия  нужных норм при на­личии соответствующих правил.^[37]

Аналогичное деление пробелов находим и в ранних трудах отечественных правоведов. Так, констатировать наличие безусловного (абсолютного) пробела следовало, когда в действующем праве невозможно найти норм, регулирующих конкретный случай, причем применить при таких обстоятельствах юридическую норму по аналогии нельзя. Относительные пробелы происходят тоже по причине отсутствия норм в законе, но в отличие от безусловных пробелов они могут быть восполнены путем применения аналогии права.^[38]

Нечто похожее мы уже наблюдали и при рассмотрении неполных и полных пробелов, определив тогда, что имеет место многосторонняя характеристика особенностей «правового пробела», которая помогает соединить их в две большие группы. Поэтому подобное деление на виды кажется не вполне корректным, поскольку позволит в дальнейшем использовать произвольную интерпретацию. Ведь и сам ученый (В.В. Лазарев) использует приведенную расшифровку для установления различий между понятиями «пробел в праве» и «пробел в законе», что наводит на мысль о модификации определений более раннего периода. Кроме того, мы условились прежде, что «пробел в праве» и «пробел в законе» стоят на более высокой ступени в таксономической иерархии юридических лакун по сравнению с многообразными видами пробелов. Сказанное позволяет нам отнести понятия «абсолютные» («безусловные») и «относительные» пробелы к неактуальным.

Также нецелесообразно употребление выражений «логический» и «критический» пробел. По видению В.В. Лазарева, необоснованно относить их к видам юридических лакун и включать в классификационную структуру «дефекты в праве» (в которую входят и правовые пробелы). Во-первых, их следует отнести не к «дефектам права», а к классу «ошибок в праве», во-вторых, логические приемы применяются в любом случае, обсуждение пробельности права всегда сводится к критике разных концепций.^[39]

Подобно этому неприменимо выделение «систематических» и «политических» пробелов, о которых вскользь упоминается в книге «Пробелы в праве и пути их устранения». Возникают такие юридические лакуны в случае, когда действующие нормы перестают удовлетворять требованиям в обществе в связи, в частности, с изменением политического режима. При таких обстоятельствах обычно одни акты просто заменяются другими, новое руководство вводит свои законы, и, следовательно, заявлять о наличии пробелов в предшествующем законодательстве, которое действовало до возникновения политического события, неразумно.

На таких же принципах основаны дискуссии в юридической науке о разграничении «настоящих» и «ненастоящих» пробелов, кстати, в современной литературе эти термины трансформировались в «реальные» и «мнимые».

Одним из первых о необходимости деления пробелов на настоящие и ненастоящие заговорил Э. Цительман. В соответствии с предложенной им концепцией, выходит: совершенно отсутствующий нормативный акт – признак ненастоящего пробела. Это утверждение подразумевает, что в праве не может быть пробелов, они существуют исключительно в действующем законодательстве. То есть в ситуации, когда проблематично вынести решение по конкретному делу, ввиду неполноты акта или существования в законе нескольких возможностей для вы­несения постановления (но при этом в законе не сказано, какой отдать предпочтение), тогда, по мнению немецкого цивилиста, следует признать пробел настоящим. Однако, нельзя не согласиться с В.В. Лазаревым, подчеркивающим, что такая терминология запутает практику установления и восполнения пробелов,^[40] поскольку любые выявленные юридические лакуны (если это действительно они, а не иные явления, соприкасающиеся с правовыми пробелами) являются настоящими и требуют вмешательства нормотворческого органа для принятия новых норм^[41].

Что касается современного подхода к разделению подобных пробелов на виды, то вырисовывается такая картина. В качестве мнимых пробелов признается случай, когда конкретные общественные отношения находятся вне пределов регулирования правом, однако, с точки зрения конкретного круга лиц, подобное урегулирование необходимо. Таким образом, пробел в реальности как таковой отсутствует, однако он называется отдельными лицами и существует преимущественно из-за их субъективных логических заключений, что и влечет за собой признание его в качестве мнимого.^[42]

Но здесь немаловажен следующий вопрос. Как отличить среди неправовых отношений именно те, что должны были попасть в сферу правового регулирования, ведь всему есть границы, в том числе правовому влиянию на отношения в обществе. Ведь еще И.В. Михайловский отмечал: «Нельзя слишком переоценивать производительную силу правопорядка: она имеет свой предел»^[43] (в этой связи вспоминаются и слова Аристотеля, приведенные в начале главы, о невозможности для всего дать закон).

Надо отметить, что у некоторых юристов выделение этого явления в качестве пробела вызывает обоснованное недоумение, поскольку неясно, каким образом подобные отношения вообще можно относить к пробелам, если они правом не регулируются. Они настаивают на том, что корректнее именовать такие действия «квалифицированным молчанием»^[44] (этому явлению уделено внимание в следующем разделе настоящей работы).

Если уж и заводить речь о мнимых пробелах (в ином контексте), то, скорее всего, необходимо говорить о таких обстоятельствах:

• разночтении при толковании действующих норм;
• попытке законотворцев устранить те дефекты, которых на самом деле в нормативном акте изначально не было (стремясь улучшить законодательство и восполнить пробел, из-за спешки и недостаточной проработки действующих НПА они невольно дублируют нормы).

Однако и тут неправомочно заявлять о дефектах права и наличии лакун, поскольку в данной ситуации подразумеваются технико-юридические ошибки.

Следующий вид юридических лакун в этой группе, предложенный правоведами, - реальные, которые, с точки зрения С.Н. Подлесных, есть по факту (т.е. реально встречаются в юридической практике) и не зависят от логических заключений и воли исследователя правового материала.^[45] Такие пробелы можно было бы причислить к группе «надсемейство» в таксономической структуре юридических лакун, это объясняется тем, что такими пробелами признается отсутствие нормы полностью либо частично в той сфере общественных отношений, которые уже охвачены законодательством и действительно нуждаются в правовом урегулировании.^[46]

Наряду с уже рассмотренными категориями юридических лакун в специальной литературе поднимается вопрос о существовании «первоначальной» и «последующей» пробельности. Зарождение первоначальных пробелов вызвано тем, что компетентный на издание нормы орган при подготовке акта не смог объять все обстоятельства, возникающие в жизни и требующие закрепления этим законом. Возникновение последующих пробелов (они появляются уже после издания НПА) обусловлено существованием правовых отношений, которые не были во всех подробностях учтены законодателем (зная или нет, он упустил из вида при издании акта ситуации, требующие урегулирования законом, например, потому, что возникли новые правовые отношения, которых ранее не было).^[47]

В тесной связи с приведенным выше делением находится разграничение видовых категорий на «простительные» и «непростительные» пробелы. Ряд правоведов относят их к подвидам первоначальных пробелов.^[48] Однако В.В. Лазарев настаивает на том, что недопустимо смешивать проститель­ные пробелы с последующими, а непростительные - с первоначальными, при всей взаимосвязанности этих явлений. Объясняет ученый это тем, что «первоначальные, так же как и последующие про­белы, могут быть как простительными, так и непро­стительными. Так, после выявления последующих юридических лакун может пройти много времени до момента его восполнения, за этот период ранее простительный пробел (а значит, и его разновидность - намеренный пробел) превратится в непрости­тельный (особенно опасно такое явление в уголовном праве).^[49] 

Отечественные правоведы предполагают, что простительные пробелы возникли из-за того, что нормотворец желал, но по объективным причинам был не в состоянии принять НПА (например, ввиду политической ситуации или того, что бюджетом не предусмотрено выделение финансирования на реализацию положений, заложенных в законопроект, и т.д.). Либо он, далекий от реальной правоприменительной деятельности, не знал о наличии отношений, которые подпадают в сферу правового регулирования, и не предполагал, что существуют какие-либо изъяны в законе, а потому не спешил вносить изменения.^[50]

Некоторые исследователи права выделяют в праве намеренные юридические лакуны (с оговоркой, что их не нужно путать с непростительными умышленными пробелами), которые являются разновидностью простительных пробелов. Их появление связано с тем, что законодательный орган, оставляя вопрос открытым, предоставляет его решение течению времени или дает правоприменителю возможность конкретизировать понятия, встречающиеся в НПА.^[51]