Файл: Учебное пособие Краснодар 2015 2 Рецензенты.pdf

183
Статичный план правовой реальности выражает важнейшие эле- менты, без которых феномен права существовать не может. Ди- намический план следует рассматривать как процесс самопозна- ния правовой реальности через различные правовые идеи, со- ставными моментами которых являются различные виды опреде- лений сущности права. Рассмотрим оба плана правовой реальности.
Важнейшими формами правового бытия являются: идеаль- ный уровень, на котором формируется регулятивный принцип той или иной правовой системы, семантический уровень, где со- здаются нормы и законы и коммуникативный уровень, опреде- ляющий взаимодействие между правовыми субъектами. Право- вая идея, стремясь выработать конкретную интерпретацию пра- вовой реальности, создает четыре основных типа определений: абстрактно-общие, которые указывают субъекта, в интересах ко- торого создается правовая система; конкретно-общие, раскрыва- ющие ценности, лежащие в основе действующего законодатель- ства; материально-конкретные, содержащие предпосылки судеб- ных решений; социально-предметные, регулирующие поведение индивидов. Статичный план позволяет правовому бытию в про- цессе своего развития в процессе своего развития сохранить свою самотождественность, тогда как динамический план позволяет ему реагировать на социальные изменения, принимая новые ис- торические формы.
Характеризуя правовую реальность в целом, можно сказать, что она имеет нормативную природу. Стремясь регулировать по- ведение людей, право предлагает усредненный масштаб требова- ний, предъявляемых к поступкам индивидов и функционирова- нию социальных групп и институтов. Благодаря этому возникает возможность различных образов жизни, гарантирующая человеку свободу выбора между различными ценностными установками.
Будучи формальными по своей природе, нормы в целом и юри- дические нормы в частности разграничивают позволительное и непозволительное поведение, указывая индивиду и социальным группам пределы, за которыми начинается деградация человека как духовного существа.

184
3.Основные теоретические категории права
А) Специфика правовых категорий.
Категория – это предельно общее понятие, которое отражает важнейший признак определенного региона, реальность или свойства мышления. Философия права обладает собственным по- нятийным и категориальным аппаратом. Эти категории можно разделить на: теоретические, цивилизационные (культурно- исторические) Теоретические категории описывают философское мировоззрение правовых институтов и правовое сознания, неза- висимо от культурной и исторической эпохи. Цивилизационные категории содержательно-наполнением и выражением понимания правовых идей в конкретных исторических условиях.
Важнейшей категории правового мышления является кате- гория права. Право можно определить как систему установлен- ных и санкционированных государством общеобязательных норм, обеспечивающих совместное гражданско-политическое суще- ствование людей, на начало личной свободы. Право ориентиро- вано на реализацию справедливости и на минимизацию насилия, необходимого для поддержания порядка. Данное определение права опирается на классическое определение права данное Кан- том. Согласно Канту, право есть равенство в свободе по всеоб- щему закону. Право же публичное есть совокупность внешних законов, которые делают возможность всеобщего согласия.
Определение права подразумевает наличие пространства , в ко- тором индивиды могут реализовывать свои интересы. Это про- странство получает наименование правовой реальности или пра- вового бытия.
Б) Категории правового бытия
Категории правового бытия тесно связаны с философской категорией объективного бытия. Объективное бытие – реаль- ность, существование независимо от субъекта. Важнейшими при- знаки правового бытия является: системность, самодостаточ- ность, самовоспроизводство. Важнейшими признаками правового бытия является:
1. Наличие пространства, в котором осуществляется взаи- модействие притязаний физических и юридических лиц;

185 2. Независимое существование этого пространства от воли и желания индивида.
Важнейшими уровнями правового бытия являются:
1. Идеальный – на котором формируются важнейшие прин- ципы регулирования отношений между людьми;
2. Семантический – на котором устанавливается значение основных юридических понятий и правил.
3. Коммуникативный – на котором осуществляется взаимо- действие между физическими и юридическими лицами. Правовое бытие – является одновременно статичным и динамичным, что изменяет социальные условия и сохраняет свою идентичность.
В) Правосознание.
Под правосознанием понимают совокупность чувств, мыс- лей и идеалов с помощью которых коллективное и общественное сознание формируют правовую реальность. Правосознание имеет двойственный характер. С одной стороны она представляет со- бою отражение правовой реальности, а с другой имеет творче- ский характер, поскольку создает эту реальность. Правосознание существует как в институциональных так и вне институциональ- ных формах. К институциональным формам правосознания при- надлежат мышление профессиональных юристов, правовые нор- мы, которым она подчиняется. К вне институциональным фор- мам правосознания принадлежат чувства, мысли и идеалы людей, которые возникают при столкновении индивидуального сознания с правовой и социальной реальностью. В структуре правосозна- ния можно выделить три основных элемента:
1. Субъект правосознания носит чаще всего психологиче- ский характер, он раскрывается как реакция индивида на ущем- ление своих прав.
2. Объект правосознания могут выступать самые различные правовые нормы, требования, а так же категории, идеи, правовые концепции и учения еще нереализованных в правовом бытие.
3. Логика правосознания устанавливает отношение между правовым субъектом и объектом правосознания. Она включает в себя различные виды правового и философско-правового мыш- ления.

186
4. Цивилизационные категории права
А) Категории арабо-мусульманской правовой культуры.
Правосознание существует всегда в рамках определенной цивилизации и в конкретных историко-культурных условиях. В связи с этим выделяют не только теоретические, но и цивилиза- ционно-философско правовые категории, которые были вырабо- таны той или иной цивилизации. Данные категории отражают важнейшие принципы действующих правовых систем. Важней- шими цивилизационными категориями или доминирующими идеями арабо-мусульманской правовой культуры является:
1. Религиозность – правовое мышления арабо-мусульманской цивилизации находящийся в прямой и непосредственной зависи- мости от религиозной догматике. Государство, а вернее законо- дательство не отделено в исламе от религии. Христианский принцип: «Богу – Богово, кесарю – кесарево», в исламе не действу- ет. Поэтому мусульманин всегда стремится жить по религиозным законам – шариату и в халифате (мусульманском государстве);
2. Логичность. Арабо-мусульманская правовая система но- сит рациональный характер, но рационализм мусульманских прав, систем имеет преимущественно не эмпирический, а логиче- ский характер, в конечном итоге логика правовых умозаключе- ний нацелена на согласие правового судебного решения с рели- гиозными представлениями.
Важнейшими правовыми категориями арабо-мусульманской культуры являются:
1. Кияс – личное мнение судьи в процессе применения ко- ранических норм морали и права. Судья может опираться на лич- ное мнение, которое должно быть подтверждено священными писаниями;
2. Иджма – согласованность правового решения при отсут- ствии прямого указания в Коране (Священном Писании) с об- щим мнением сахабов (сподвижников Пророка), при их отсут- ствии, с мнением духовных авторитетов более низкого уровня;
3. Иджтихад – авторитетное мнение знатока Корана и Сун- ны, основателя религиозно-правовой школы;
4. Таклид – принятие правового решения на основе опреде- ленной юридической традиции.

187
В период становления шариата в мусульманском мире сло- жилось несколько правовых школ или мазхабов. Обычно выде- ляют шесть мазхабов, один из них считается исчезнувшим и еще один не правоверным, поскольку он находит применение в ши- изме. Ортодаксальными в суннизме признаются четыре мазхаба:
1. Ханифитский мазхаб – исторически первая религиозно- правовая школа в исламе основанная богословом 8 столетия Абу
Ханифой. Им и его ближайшими сподвижниками: Абу Юсуфом,
Мухаммедом ибн аль Хасаном аш–Шайбани и Зуфаром ибн аль–
Хузайлом были сформирмулированы важнейшие положения му- сульманского вероучения: признание единой природы Аллаха, определение основных свойств (атрибутов) Бога, утверждение божественного происхождения Корана и праведности сподвиж- ников Пророков, избрание идеи предопределения в качестве главного средства объяснения цели и смысла природной и чело- веческой жизни. Основными источниками принятия правовых решений в ханифитском масхабе признаются: Коран (Священное
Писание), Сунна (Священное Предание), иджма сахаба (соглас- ного решение сподвижников Пророка того или иного вопроса), ар-рай сахаба (индивидуальное свидетельство сподвижника Про- рока), кияс (логический вывод по аналогии со Священным Писа- нием и Преданием), ихтихсан (целесообразное и не противоре- чащие духу Корана решение), адат ( согласующиеся с Кораном и
Сунной элементы традиционного права). При этом для ханифит- ского мазхаба в процессе ренализации коранических норм в лич- ной и социальной жизни характерно отдание предпочтения целе- сообразности перед прямой аналогией. Основанием для такого выбора служит айят из суры Ак–Бакара: «Для предписанного по- ста – месяц Рамадан. Он дорог Аллаху. В этом месяц был ниспо- слан Священный Коран с ясными знамениями и аятами, ведущи- ми к благу, как руководство для всех людей и как разъяснение прямого пути, отделяющего истину от лжи. Кто из вас в этот ме- сяц находится дома, тот в продолжение его должен соблюдать пост; а тот, кто болен или находится в пути, может поститься столько же дней в другое время. Аллах не хочет для вас затруд- нения, а хочет облегчения, чтобы вы полностью выдержали пост и славили Аллаха за то, что Он направил вас прямым путем. Может быть, вы будете благодарны!» (Коран, Аль-Бакара 22:185). Таким

188 образом, истихсан рассматривается в качестве метода санкцио- нированного самим Аллахом, а не средства облегчения религиоз- ного закона, придуманного людьми. Данная религиозно-правовая школа является доминирующей в большенстве стран Юго-
Западной, Средней и Южной Азии: Турции, Сирии, частично в
Ираке, Афганистане, Пакистане, среди мусульман Индии, Узбе- кистане, Таджикистане, Туркмении, Киргизии, Казахстане. Среди мусульман России ханифитский мазхаб распространен верующих абазин, башкир, кабардинцев, карачаевцев, кумыков, ногайцев, татар.
2. Маликийский мазхаб – мусульманская религиозно- правовая школа, основанная мединским богословом Маликом ибн Анасом. Помимо традиционных для ислама правовых источ- ников: Корана, Сунна, кыяса в маликийском мазхабе признаются правовая традиция мединцев, правовые акты ближайших спо- движников Пророка, а также система запретов на действия и ве- щи, способствующих актуализации греха. Также как и в дргих мазхабах в процессе принятия правового решения в маликийском мазхабе выстраивается определенная иерархия. Сначала отдается предпочтение мнению основоположника школы, в данном случае
Малику ибн Анасу, затем его ближайшим сподвижникам и нако- нец, мнению других правоведов. При этом в маликийском мазхабе общепринятым является плюрализм мнений, в силу дан- ного обстоятельства его муфтии принимают решения на основа- нии наиболее популярной среди улемов (ученых правоведов) точки зрения по рассматриваемому вопросу. Маликийский мазхаб имеет место в странах Северной и Западной Африки, а также в Кувейте и Бахрейне.
3. Шафиитский мазхаб – религиозно-правовая школа в ис- ламе, основанная мекканским богословом Мухаммадом ибн Ид- рис аш-Шафии. Важнейшими особенностями данного мазхаба являются: отказ от рассмотрения Сунны в качестве самостоя- тельного источника права, применение иджмы (согласного мне- ния праывоведов) только при отсутствии прямого указания в Ко- ране и Сунне; отказ от применения ар-рая (личного мнения) и ис- тихсана. Наибольшее распростронение получил в странах ближ- него Востока (Сирия, Ливан, Палестина, Иордания), а также в
Сомали, на Каморских островах, его последователи имеются в

189
Иране, Пакистане, Индии и Индонезии. В России данная религи- озно-правовая школа распространена в Дагестане, Чечне, Ингу- шетии.
4. Ханбалийский мазхаб – религиозно-правовая школа, ос- нованная багдадским богословом Абу Абдаллахом Ахмадм ибн
Ханбалем. Данный мазхаб возник в начале X века и является ис- торически последней ортодоксальной-правовой школой суннизма.
Ханбалийский мазхаб сложился как реакция на рационалистиче- ское толкование Корана и поэтому является наиболее консерва- тивным среди религиозно-правовых школ ислама. Главными ис- точниками применения правовых решений в ханбалийском мазхабе признаются: нассы – прямые свидетельства Корана и
Сунны по решаемому вопросу; правовые акты и частные мнения сахабов (сподвижников Пророка); хадисы, в том числе недоста- точно обоснованные; согласные мнения (иджма) сахабов и му- сульманской общины; истисхаб - время действия религиозно- правовго акта. По своей идеологии ханбалийский мазхаб имеет ярко-выраженный пуританский характер, имеющий своей целью восстановление изначальной ислама от поздних добавлений и ис- кажений. На базе данного мазхаба был разработаноразрабтано учение Мухаммеда ибн Абу аль-Ваххаба, так называемый вахха- бизм. Данная религиозно-правовая школа распространена в сау- довской Аравии, Катаре, частично в Индии, Индонезии, странах
Северной и Восточной Африки.
Б) Категории западноевропейской философской право-
вой культуры.
Важнейшими категориями Западноевропейской философ- ской правовой культуры является:
1. Рационализм. Западноевропейский рационализм отлича- ется от арабо-мусульманской или русского рационализма тем, что он не стремится оправдать какую-либо религиозную доктри- ну или выработать жизненную философию . Он стремится отра- зить логику функционирования той или иной системы т. е запад- ноевропейской рационализм нацелен на установление истины независимо от мнения людей. Духом рационального объективиз- ма пронизаны все правовые системы западноевропейской циви- лизации;

190 2. Свобода-возможность и необходимость реализации инди- видом своих желаний и интересов. Принцип свободы является специальной чертой западноевропейского правового мышления.
Только в ней он лежит в основании законодательства;.
3. Гражданское общество. Рассмотрение индивидов в каче- стве простейшего элемента и носителя права приводит к тому, что государство в западноевропейской правовой культуре не рас- сматривается в качестве абсолюта. Оно оценивается как слуга общества и ограничивается особой сферой реализации индиви- дом своих частных интересов – гражданским обществом;.
4. Естественное право – неотъемлемое от индивида притяза- ния и свободы, которые должны учитываться при разработке ре- ального законодательства.
В) Категории российской правовой системы.
Важнейшими категориями российской правовой культуры являются идеи:
1. Служение. В Российской социально правовой реальности в независимости от политического правового режима индивид чувствует себя подчиненным государству, если это подчинение является добровольным, то оно выражается в идеи служения гос- ударству и обществу. Другими словами россиянин в отличии от европейца исходит не из своих прав , из своей свободы, а из обя- занностей;.
2. Мучение. Служение государству и обществу подразуме- вает претерпевание страдания и несправедливости, которое в ко- нечном итоге завершается милостью либо со стороны государ- ства и общества либо со стороны общества и государства со сто- роны судьбы (Бога);
3. Правда. Под правдой понимают субъективное измерение истины, фиксирует противоречие между объективным социально- правовым порядком и идеалами индивида. Идея правды лежит в основании всех попыток совершенствования социально- полити- ческой жизни.
Вывод: главной отличительной чертой онтологии права следует признать то, что она, в противоположность близким ей по характеру философским дисциплинам, нацелена не на раскры- тие того, что есть, но на установление того, что должно быть. По- этому построения правовой онтологии носят ярко выраженный нормативный нормативный, аксиологический и антропоцентри- ческий характер.

191