Файл: Дипломная работа выполнена на 71 странице с использованием 66 источников.docx
Добавлен: 10.04.2024
Просмотров: 45
Скачиваний: 0
ВНИМАНИЕ! Если данный файл нарушает Ваши авторские права, то обязательно сообщите нам.
ГЛАВА 2
СТОРОНЫ И ФОРМА ДОГОВОРА ФРАНЧАЙЗИНГА
2.1 Стороны договора франчайзинга
Сторонами договора франчайзинга выступают правообладатель (франчайзер) и пользователь (франчайзи). Франчайзером, то есть правообладателем, является лицо, которому принадлежат те исключительные права, использование которых он разрешает пользователю, при этом он должен быть надлежащим образом лигитимизирован как обладатель данных прав. Франчайзи, то есть пользователем является лицо, получающее возможность использовать исключительные права [1, c. 8].
«В роли правообладателя, субъекта хозяйствования, передающего право на использование принадлежащего ему лицензионного комплекса, а также средств индивидуализации участника гражданского оборота другому лицу, для использования их в предпринимательской деятельности, как правило, выступают компании, владеющими успешным бизнесом, широко известным торговым знаком (знаком обслуживания) с хорошей деловой репутацией, желающие расширить сферу распространения своей деятельности без существенных затрат. В роли пользователя, субъекта хозяйствования, приобретающего за вознаграждение право на использование принадлежащих правообладателю исключительных прав и прав на использование средств индивидуализации, выступают лица, которые заинтересованы в ведении предпринимательской деятельности под известной торговой маркой (брендом) и в соответствии с проверенной временем концепцией правообладателя» [56, c. 176].
Западные ученые символично сравнивают отношения между франчайзером и франчайзи с фазами взаимоотношений родителей и ребенка [31, c. 17]. Вначале любой франчайзи имеет сравнительно малый опыт в новом для него предприятии, однако вследствие предпринимательского азарта франчайзи легко восприимчив к новой информации и быстро обучается. Однако даже небольшие помехи в его предпринимательской деятельности воспринимаются как глобальные кризисы. Эта фаза условно может быть названа «детской» в развитии между франчайзером и франчайзи. Франчайзи находится в полной зависимости от франчайзера в плане руководства и поддержки. В этот период франчайзер особенно активно должен обеспечивать постоянную техническую поддержку и консультационную помощь, одобрение действий франчайзи [31, c. 18].
После нескольких лет работы франчайзи постепенно осваивает новый бизнес, углубляясь и внедряясь в тонкости дела, чувствуя в себе силы, на данном этапе начинает всецело абстрагироваться от поддержки франчайзера, считая, что вправе вести бизнес по своему усмотрению. Таким образом, франчайзи входит в наиболее сложную «подростковую», или «революционную», фазу развития, когда он ставит под сомнение ценность франчайзера и всей франчайзинговой системы отношений в целом. Мировой опыт свидетельствует о том, что именно на этой стадии отношений преобладает непонимание, а риск разрыва договоренностей максимален [31, c. 18].
В случае, когда удается преодолеть данную фазу успешно, у франчайзи появляется уважение к франчайзеру, он осознает, что его успех неразрывен с системой и невозможен без нее в принципе. Обе стороны достигают такой стадии развития, при которой они могут работать слаженно и взаимно по привлечению прибыли друг для друга [31, c. 18].
Таким образом, как франчайзер, так и франчайзи, прежде всего, являются независимыми предпринимателями, однако главным условием процветания обоих является постоянная взаимная поддержка.
Возвращаясь к правовой характеристике сторон, отметим, что согласно п. 3 ст. 910 ГК Республики Беларусь субъектами договора могут быть только лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью, причем в их качестве могут выступать как юридические лица, так и индивидуальные предприниматели [15].
Нельзя признать надлежащей стороной франчайзинга различного рода ассоциации и союзы, объединяющие коммерческие организации и (или) индивидуальных предпринимателей, так как, несмотря на статус участников, сами ассоциации являются некоммерческими организациями. Невозможность участия в отношениях франчайзинга некоммерческих организаций объясняется, прежде всего, предметом договора и его целями. Равным образом не могут выступать в качестве полноправной стороны в договоре франчайзинга Республика Беларусь и ее административно-территориальные единицы.
Неоднозначным является мнение Г.А. Соколова, который приходит к выводу, что «унитарные предприятия не могут участвовать в правоотношениях по договору коммерческой концессии, если иное специально не будет оговорено в учредительных документах». Так как «их правоспособность, как правило, весьма ограничивается учредителем при его создании», он предлагает законодательно исключить возможность участия в договоре унитарных предприятий [54, с. 14]. Однако по-нашему мнению, поскольку унитарные предприятия являются коммерческими организациями, данный вывод является несостоятельным.
В соответствии с ГК Республики Беларусь граждане могут заключать договор франчайзинга, только если они в установленном порядке зарегистрированы в качестве индивидуальных предпринимателей, однако в соответствии со ст. 1013 ГК Республики Беларусь фирменное наименование, являющееся обязательным элементом передаваемого лицензионного комплекса, относится исключительно к юридическим лицам [15].
По мнению С.Ф. Сокола, «предоставление индивидуальному предпринимателю права на использование фирменного наименования являлось бы не целесообразной излишней мерой, так как его индивидуализация в гражданском обороте обеспечена тем, что в нем под своим собственным именем, кроме того это привело к дополнительным трудностям при определении действительного правового статуса индивидуального предпринимателя» [53, с. 33].
Исходя из этого, правообладателем по договору франчайзинга в настоящее время может выступать только юридическое лицо, действующее в форме коммерческой организации.
Е.П. Сесицкий отмечает: «Для белорусского законодателя приоритетной является передача права на использование фирменного наименования, а не такого средства индивидуализации участников гражданского оборота, товаров, работ или услуг, как товарный знак, что представляется не совсем оправданным. На практике именно использование товарного знака имеет значительно большее значение для отношений франчайзинга» [52].
Я.И. Функ высказывает следующее мнение: «Включение права на фирменное наименование в качестве обязательного элемента в составе комплекса исключительных прав в ущерб лицензии на товарный знак или знак обслуживания не соответствует обычаям международного торгового оборота. В практике функционирования франчайзинговых отношений наибольшее значение имеет именно передача прав на товарный знак или знак обслуживания, так как для того, чтобы предпринимательский комплекс пользователя был внешне тождественен предпринимательскому комплексу правообладателя, именно товарный знак или знак обслуживания у субъектов должен совпадать, чтобы потребитель определенного товара, работы или услуги видел перед собой тождество в продаваемых объектах. Тождество же в субъектах, то есть в наименовании правообладателя и пользователя, для потребителя не столь существенно, принимая во внимание то, что правообладатель и пользователь являются совершенно самостоятельными субъектами права и их юридическая независимость бесспорна» [59]. Следовательно, отличие в наименованиях правообладателя и пользователя представляется естественным.
В данном контексте более логичным является подход, закрепленный в российском законодательстве. В соответствии со ст. 1027 ГК РФ обязательным элементом передаваемого комплекса прав является право на товарный знак. Фирменное наименование в силу ст. 1474 ГК РФ вообще не может быть передано для использования [17]. Кроме того, в российском законодательстве есть понятие «коммерческое обозначение», которое может принадлежать юридическим лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность (в том числе некоммерческим, которым предоставлено право осуществлять предпринимательскую деятельность) и индивидуальным предпринимателям, и которое может также входить в состав передаваемого лицензионного комплекса.
Таким образом, мы предлагаем п.1. статьи 910 ГК Республики Беларусь изложить в следующей редакции: «по договору комплексной предпринимательской лицензии (договору франчайзинга) одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на определенный в договоре франчайзинга срок либо без указания срока комплекс лицензионный комплекс, включающий в частности право использования товарного знака, знака обслуживания правообладателя, нераскрытой коммерческой информации, а также других объектов исключительных прав, предусмотренных договором, для предпринимательской деятельности пользователя». Данное изменение устранило бы противоречие со статьей 1013 ГК Республики Беларусь и позволило бы на практике индивидуальным предпринимателям беспрепятственно заключать договор франчайзинга.
На основе договора франчайзинга могут возникать отношения сублицензии, при которых пользователь разрешает другим лицам использование предоставленного ему лицензионного комплекса на условиях, согласованных им с правообладателем либо определенных в договоре франчайзинга. Участниками таких отношений выступают субпользователь и субправообладатель, который является правообладателем по договору франчайзинга. Субпользователем также могут быть коммерческие организации и индивидуальные предприниматели. Особенностью договора франчайзинга в данном случае является необходимость соответствия условий сублицензионного договора условиям, определяемым договором, на основании которого он заключен. При этом срок сублицензии не должен превышать срока договора франчайзинга, на основании которого он заключался.
Таким образом, одна из проблем в правовом регулировании договора франчайзинга заключается в том
, что п.1 статьи 910 ГК Республики Беларусь, в котором в качестве обязательной составляющей предмета договора является право на использование фирменного наименования, противоречит п.3 статьи 910 ГК, предусматривающему возможность индивидуального предпринимателя выступать в качестве правообладателя в договоре франчайзинга, так как понятие «фирменное наименование» относится исключительно к юридическим лицам.
2.2 Форма и регистрация договора франчайзинга
В соответствии со статьей 910-1 ГК Республики Беларусь договор франчайзинга заключается в письменной форме и подлежит регистрации в патентном органе в порядке, установленном законодательством.
Так, согласно подпункту 1.2 пункта 1 постановления Совета Министров Республики Беларусь от 21.03.2009 № 346 «О регистрации лицензионных договоров, договоров уступки прав на объекты права промышленной собственности и договоров комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга)» в Государственном реестре договоров комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга) Республики Беларусь подлежат регистрации договоры франчайзинга, внесенные в них изменения и дополнения, а также расторжение этих договоров.
«Если по договору комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга) передаются права в отношении изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, сортов растений, топологий интегральных микросхем, товарных знаков, договоры франчайзинга также подлежат регистрации в Государственном реестре лицензионных договоров, договоров уступки и договоров залога прав на объекты интеллектуальной собственности Республики Беларусь» [44].
Для сравнения в соответствии с Гражданским кодексом Республики Казахстан договор комплексной предпринимательской лицензии должен быть заключен в письменной форме. При этом специально указано, что «договор комплексной предпринимательской лицензии, включающий в себя условия о передаче комплекса исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, товарные знаки, знаки обслуживания, топологии интегральных микросхем, зарегистрированные в соответствии с законодательством Республики Казахстан, подлежит регистрации в патентном органе (организации)» [16]. По-нашему мнению, такой подход законодателя Республики Казахстан рациональным.
В соответствии со статьей 9 Законом Республики Казахстан от 24 июня 2002 года № 330-II «О комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинге)» государство осуществляет
СТОРОНЫ И ФОРМА ДОГОВОРА ФРАНЧАЙЗИНГА
2.1 Стороны договора франчайзинга
Сторонами договора франчайзинга выступают правообладатель (франчайзер) и пользователь (франчайзи). Франчайзером, то есть правообладателем, является лицо, которому принадлежат те исключительные права, использование которых он разрешает пользователю, при этом он должен быть надлежащим образом лигитимизирован как обладатель данных прав. Франчайзи, то есть пользователем является лицо, получающее возможность использовать исключительные права [1, c. 8].
«В роли правообладателя, субъекта хозяйствования, передающего право на использование принадлежащего ему лицензионного комплекса, а также средств индивидуализации участника гражданского оборота другому лицу, для использования их в предпринимательской деятельности, как правило, выступают компании, владеющими успешным бизнесом, широко известным торговым знаком (знаком обслуживания) с хорошей деловой репутацией, желающие расширить сферу распространения своей деятельности без существенных затрат. В роли пользователя, субъекта хозяйствования, приобретающего за вознаграждение право на использование принадлежащих правообладателю исключительных прав и прав на использование средств индивидуализации, выступают лица, которые заинтересованы в ведении предпринимательской деятельности под известной торговой маркой (брендом) и в соответствии с проверенной временем концепцией правообладателя» [56, c. 176].
Западные ученые символично сравнивают отношения между франчайзером и франчайзи с фазами взаимоотношений родителей и ребенка [31, c. 17]. Вначале любой франчайзи имеет сравнительно малый опыт в новом для него предприятии, однако вследствие предпринимательского азарта франчайзи легко восприимчив к новой информации и быстро обучается. Однако даже небольшие помехи в его предпринимательской деятельности воспринимаются как глобальные кризисы. Эта фаза условно может быть названа «детской» в развитии между франчайзером и франчайзи. Франчайзи находится в полной зависимости от франчайзера в плане руководства и поддержки. В этот период франчайзер особенно активно должен обеспечивать постоянную техническую поддержку и консультационную помощь, одобрение действий франчайзи [31, c. 18].
После нескольких лет работы франчайзи постепенно осваивает новый бизнес, углубляясь и внедряясь в тонкости дела, чувствуя в себе силы, на данном этапе начинает всецело абстрагироваться от поддержки франчайзера, считая, что вправе вести бизнес по своему усмотрению. Таким образом, франчайзи входит в наиболее сложную «подростковую», или «революционную», фазу развития, когда он ставит под сомнение ценность франчайзера и всей франчайзинговой системы отношений в целом. Мировой опыт свидетельствует о том, что именно на этой стадии отношений преобладает непонимание, а риск разрыва договоренностей максимален [31, c. 18].
В случае, когда удается преодолеть данную фазу успешно, у франчайзи появляется уважение к франчайзеру, он осознает, что его успех неразрывен с системой и невозможен без нее в принципе. Обе стороны достигают такой стадии развития, при которой они могут работать слаженно и взаимно по привлечению прибыли друг для друга [31, c. 18].
Таким образом, как франчайзер, так и франчайзи, прежде всего, являются независимыми предпринимателями, однако главным условием процветания обоих является постоянная взаимная поддержка.
Возвращаясь к правовой характеристике сторон, отметим, что согласно п. 3 ст. 910 ГК Республики Беларусь субъектами договора могут быть только лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью, причем в их качестве могут выступать как юридические лица, так и индивидуальные предприниматели [15].
Нельзя признать надлежащей стороной франчайзинга различного рода ассоциации и союзы, объединяющие коммерческие организации и (или) индивидуальных предпринимателей, так как, несмотря на статус участников, сами ассоциации являются некоммерческими организациями. Невозможность участия в отношениях франчайзинга некоммерческих организаций объясняется, прежде всего, предметом договора и его целями. Равным образом не могут выступать в качестве полноправной стороны в договоре франчайзинга Республика Беларусь и ее административно-территориальные единицы.
Неоднозначным является мнение Г.А. Соколова, который приходит к выводу, что «унитарные предприятия не могут участвовать в правоотношениях по договору коммерческой концессии, если иное специально не будет оговорено в учредительных документах». Так как «их правоспособность, как правило, весьма ограничивается учредителем при его создании», он предлагает законодательно исключить возможность участия в договоре унитарных предприятий [54, с. 14]. Однако по-нашему мнению, поскольку унитарные предприятия являются коммерческими организациями, данный вывод является несостоятельным.
В соответствии с ГК Республики Беларусь граждане могут заключать договор франчайзинга, только если они в установленном порядке зарегистрированы в качестве индивидуальных предпринимателей, однако в соответствии со ст. 1013 ГК Республики Беларусь фирменное наименование, являющееся обязательным элементом передаваемого лицензионного комплекса, относится исключительно к юридическим лицам [15].
По мнению С.Ф. Сокола, «предоставление индивидуальному предпринимателю права на использование фирменного наименования являлось бы не целесообразной излишней мерой, так как его индивидуализация в гражданском обороте обеспечена тем, что в нем под своим собственным именем, кроме того это привело к дополнительным трудностям при определении действительного правового статуса индивидуального предпринимателя» [53, с. 33].
Исходя из этого, правообладателем по договору франчайзинга в настоящее время может выступать только юридическое лицо, действующее в форме коммерческой организации.
Е.П. Сесицкий отмечает: «Для белорусского законодателя приоритетной является передача права на использование фирменного наименования, а не такого средства индивидуализации участников гражданского оборота, товаров, работ или услуг, как товарный знак, что представляется не совсем оправданным. На практике именно использование товарного знака имеет значительно большее значение для отношений франчайзинга» [52].
Я.И. Функ высказывает следующее мнение: «Включение права на фирменное наименование в качестве обязательного элемента в составе комплекса исключительных прав в ущерб лицензии на товарный знак или знак обслуживания не соответствует обычаям международного торгового оборота. В практике функционирования франчайзинговых отношений наибольшее значение имеет именно передача прав на товарный знак или знак обслуживания, так как для того, чтобы предпринимательский комплекс пользователя был внешне тождественен предпринимательскому комплексу правообладателя, именно товарный знак или знак обслуживания у субъектов должен совпадать, чтобы потребитель определенного товара, работы или услуги видел перед собой тождество в продаваемых объектах. Тождество же в субъектах, то есть в наименовании правообладателя и пользователя, для потребителя не столь существенно, принимая во внимание то, что правообладатель и пользователь являются совершенно самостоятельными субъектами права и их юридическая независимость бесспорна» [59]. Следовательно, отличие в наименованиях правообладателя и пользователя представляется естественным.
В данном контексте более логичным является подход, закрепленный в российском законодательстве. В соответствии со ст. 1027 ГК РФ обязательным элементом передаваемого комплекса прав является право на товарный знак. Фирменное наименование в силу ст. 1474 ГК РФ вообще не может быть передано для использования [17]. Кроме того, в российском законодательстве есть понятие «коммерческое обозначение», которое может принадлежать юридическим лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность (в том числе некоммерческим, которым предоставлено право осуществлять предпринимательскую деятельность) и индивидуальным предпринимателям, и которое может также входить в состав передаваемого лицензионного комплекса.
Таким образом, мы предлагаем п.1. статьи 910 ГК Республики Беларусь изложить в следующей редакции: «по договору комплексной предпринимательской лицензии (договору франчайзинга) одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на определенный в договоре франчайзинга срок либо без указания срока комплекс лицензионный комплекс, включающий в частности право использования товарного знака, знака обслуживания правообладателя, нераскрытой коммерческой информации, а также других объектов исключительных прав, предусмотренных договором, для предпринимательской деятельности пользователя». Данное изменение устранило бы противоречие со статьей 1013 ГК Республики Беларусь и позволило бы на практике индивидуальным предпринимателям беспрепятственно заключать договор франчайзинга.
На основе договора франчайзинга могут возникать отношения сублицензии, при которых пользователь разрешает другим лицам использование предоставленного ему лицензионного комплекса на условиях, согласованных им с правообладателем либо определенных в договоре франчайзинга. Участниками таких отношений выступают субпользователь и субправообладатель, который является правообладателем по договору франчайзинга. Субпользователем также могут быть коммерческие организации и индивидуальные предприниматели. Особенностью договора франчайзинга в данном случае является необходимость соответствия условий сублицензионного договора условиям, определяемым договором, на основании которого он заключен. При этом срок сублицензии не должен превышать срока договора франчайзинга, на основании которого он заключался.
Таким образом, одна из проблем в правовом регулировании договора франчайзинга заключается в том
, что п.1 статьи 910 ГК Республики Беларусь, в котором в качестве обязательной составляющей предмета договора является право на использование фирменного наименования, противоречит п.3 статьи 910 ГК, предусматривающему возможность индивидуального предпринимателя выступать в качестве правообладателя в договоре франчайзинга, так как понятие «фирменное наименование» относится исключительно к юридическим лицам.
2.2 Форма и регистрация договора франчайзинга
В соответствии со статьей 910-1 ГК Республики Беларусь договор франчайзинга заключается в письменной форме и подлежит регистрации в патентном органе в порядке, установленном законодательством.
Так, согласно подпункту 1.2 пункта 1 постановления Совета Министров Республики Беларусь от 21.03.2009 № 346 «О регистрации лицензионных договоров, договоров уступки прав на объекты права промышленной собственности и договоров комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга)» в Государственном реестре договоров комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга) Республики Беларусь подлежат регистрации договоры франчайзинга, внесенные в них изменения и дополнения, а также расторжение этих договоров.
«Если по договору комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга) передаются права в отношении изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, сортов растений, топологий интегральных микросхем, товарных знаков, договоры франчайзинга также подлежат регистрации в Государственном реестре лицензионных договоров, договоров уступки и договоров залога прав на объекты интеллектуальной собственности Республики Беларусь» [44].
Для сравнения в соответствии с Гражданским кодексом Республики Казахстан договор комплексной предпринимательской лицензии должен быть заключен в письменной форме. При этом специально указано, что «договор комплексной предпринимательской лицензии, включающий в себя условия о передаче комплекса исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, товарные знаки, знаки обслуживания, топологии интегральных микросхем, зарегистрированные в соответствии с законодательством Республики Казахстан, подлежит регистрации в патентном органе (организации)» [16]. По-нашему мнению, такой подход законодателя Республики Казахстан рациональным.
В соответствии со статьей 9 Законом Республики Казахстан от 24 июня 2002 года № 330-II «О комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинге)» государство осуществляет
