Файл: Заключение договора на торгах (Понятие договора и контракта).pdf

Рис. 3.

Объем закупок по закону 44-ФЗ (2015 г.)

Рис. 4.

Объем закупок по закону 223-ФЗ (2015 г.)

Как видно из рисунков 3 и 4, объем закупок по закону 223-ФЗ в 3,5 раза превышает объем по закону 44-ФЗ.

Важным моментом также является то, что, в отличие от закона 44-ФЗ, извещение о закупке может размещаться сразу же после внесения информации о закупке в план, то есть потенциальные поставщики не могут заранее узнать о потребностях заказчика в определенной продукции.

Этап 2. Проведение процедуры закупки.

В отношении порядка проведения закупки закон регламентирует только самые общие положения: в единой информационной системе при закупке размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено законом и положением о закупке^[56]. Только в отношении торговых процедур специально оговаривается, что извещение о проведении конкурса или аукциона размещается не менее чем за двадцать дней до дня окончания подачи заявок на участие в конкурсе или аукционе^[57].

Кроме того, закон определяет, какая информация в обязательном порядке должна содержаться в извещении^[58] и документации о закупке^[59]. При этом практически все требования и условия (состав и оформление заявки на участие в закупке, требования к участникам закупки, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок) устанавливаются заказчиками самостоятельно на основании положения о закупке.

Так как закон 223-ФЗ не устанавливает ограничений по использованию способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), заказчики предпочитают проводить конкурентные закупки не в форме торгов, поскольку, во-первых, они не такие длительные по срокам (в среднем 5 дней), а во-вторых, не накладывают на заказчика обязанность по обязательному заключению договора с победителем закупки.

Следует сказать, что, несмотря на множество пустот в законе, постепенно предпринимаются шаги по установлению все большего количества требований к заказчикам и порядку проведения закупок.

По аналогии с законом 44-ФЗ с 1 января 2017 года был установлен приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами^[60].

Также из закона 44-ФЗ была позаимствована идея возложить на крупных заказчиков с объемом годовой выручки или величиной активов более двух миллиардов рублей, а также на государственные компании и акционерное общество "Федеральная корпорация по развитию малого и среднего предпринимательства" обязанность осуществлять определенный процент закупок у субъектов малого и среднего предпринимательства^[61].

Кроме того, утвержден перечень конкретных заказчиков, которые обязаны в определенном объеме осуществить закупку инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, в том числе у субъектов малого и среднего предпринимательства^[62].

Этап 3. Заключение договора.

Порядок заключения договора, как уже было сказано выше, заказчики также прописывают в своем положении о закупке. Как правило, он во многом дублирует положения о заключении договоров в ГК РФ.

Заказчики не обязаны, но имеют право устанавливать требование обеспечения исполнения договора.

Большинство заказчиков имеют право устанавливать в документации и проекте договора любые сроки оплаты поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг, что может сделать крайне невыгодным участие в закупке. Лишь при проведении крупнейшими заказчиками закупок, участниками которых являются только субъекты малого и среднего предпринимательства, максимальный срок оплаты поставленных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) по договору (отдельному этапу договора), заключенному по результатам закупки, должен составлять не более 30 календарных дней со дня исполнения обязательств по договору (отдельному этапу договора)^[63].

Срок заключения договора с момента определения победителя заказчики определяют сами в своем Положении о закупке. Однако при проведении закупок заказчики должны также руководствоваться Законом о защите конкуренции^[64], поскольку одним из принципов закона 223-ФЗ является отсутствие необоснованных ограничений конкуренции. Согласно части 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, обжалование допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов. Как показывает практика, если договор уже заключен, то при рассмотрении жалобы в Федеральной антимонопольной службе признать договор недействительным является практически невозможным. Соответственно, многие заказчики специально заключают договоры, не дожидаясь истечения десятидневного срока. Точку в этом вопросе поставил Верховный суд РФ, который определил, что установление в положении о закупках срока заключения договора по результатам закупки, не учитывающего закрепленной в Законе о закупке и Законе о защите конкуренции процедуры административного контроля со стороны антимонопольного органа, фактически исключает применение оперативных мер, предусмотренных статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, лишает обращение с жалобой какого-либо юридического смысла, а потому направлено против прав участников закупки^[65]. Таким образом, заказчики обязаны установить в положении о закупках по закону 223-ФЗ срок для заключения договора не менее 10 дней для соблюдения права участников на обжалование. В связи с данной позицией возникает правовая коллизия применительно к положениям закона 44-ФЗ, который устанавливает возможность заключения контракта по итогам запроса котировок и запроса предложений по истечении семи дней, что также снижает эффективность защиты гражданских прав участников закупок.

Законом о закупках отдельными видами юридических лиц также предусмотрен механизм включения недобросовестных участников, уклонившихся от заключения договора, в реестр недобросовестных поставщиков^[66], порядок ведения которого установлен Правительством Российской Федерации^[67].

Информация о заключенном договоре в течение трех рабочих дней направляется заказчиками в Казначейство для включения в реестр договоров^[68].

Резюмируя сказанное в данной главе, следует отметить, что действующим законодательством предусмотрено немало механизмов защиты правовых и экономических интересов заказчиков, поставщиков и государства в целом. Но также имеется значительное количество правовых коллизий, пробелов и несоответствий, которые ограничивают возможности для добросовестной конкуренции и приводят к снижению эффективности использования денежных средств государственными и регулируемыми заказчиками, что негативно сказывается на общественных интересах. В целом регламентация прав и обязанностей заказчиков и поставщиков требует дальнейшей проработки, совершенствования и приведения к единообразию.

Глава 3. Нарушения при определении поставщика и ответственность за них

Важным инструментом повышения дисциплины и ответственности заказчиков, а также борьбы с коррупцией является наличие различных видов санкций за нарушение требований законодательства о закупках, прежде всего, при определении победителя и заключении договора.

Согласно закону 44-ФЗ, лица, виновные в нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, несут дисциплинарную (ст.192 Трудового кодекса РФ), гражданско-правовую, административную, уголовную ответственность^[69].

Согласно закону 223-ФЗ, за нарушение требований закона и иных принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов Российской Федерации виновные лица несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации^[70].

Прежде всего, за нарушения при осуществлении закупочной деятельности для заказчиков предусмотрена административная ответственность в виде штрафных санкций.

Объем ответственности в рамках двух рассматриваемых в данной работе законов различен ввиду большего внимания к эффективному расходованию бюджетных средств в соответствии с Законом о контрактной системе.

Всего за нарушения закона 44-ФЗ предусмотрено 58 оснований привлечения к административной ответственности, в том числе для заказчика, поставщика, членов комиссии, уполномоченного органа, специализированной организации, операторов ЭТП. Санкции охватывают нарушения на всех этапах проведения закупки: при планировании закупок, выбор неправильного способа закупки, нарушение порядка осуществления закупок (в том числе, нарушение сроков размещения и неразмещение предусмотренной законом информации, нарушения при определении победителя), ненаправление или несвоевременное направление информации в реестр контрактов и реестр недобросовестных поставщиков.

За нарушение порядка заключения контракта также предусмотрена достаточно серьезная ответственность.

Так, заключение контракта с нарушением объявленных условий определения поставщика (подрядчика, исполнителя) или условий исполнения контракта, предложенных лицом, с которым заключается контракт, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере 1 процента НМЦК, но не менее 5 000 рублей и не более 30 000 рублей, на юридических лиц в размере 1 процента НМЦК, но не менее 50 000 рублей и не более 300 000 рублей^[71].

Заключение контракта с нарушением объявленных условий определения поставщика (подрядчика, исполнителя) или условий исполнения контракта, предложенных победителем, если такое нарушение привело к дополнительному расходованию средств соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации или уменьшению количества поставляемых товаров, объема выполняемых работ, оказываемых услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц, юридических лиц в размере двукратного размера дополнительно израсходованных средств соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации или цен товаров, работ, услуг, количество, объем которых уменьшены^[72].

Нарушение сроков заключения контракта или уклонение от заключения контракта влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере пятидесяти тысяч рублей^[73].

За нарушения при осуществлении закупок в соответствии с законом 223-ФЗ предусмотрено только 8 оснований привлечения к административной ответственности и только для заказчика, но и это является значительным прорывом, так как в течение более двух лет, до 16 мая 2014 года^[74], вообще не было инструментов для стимулирования добросовестного осуществления закупок. Но действенность данных мер пока является минимальной, так как в настоящее время не предусмотрена ответственность за нарушение заказчиком требований собственного Положения о закупке. Административному преследованию подлежат только действия, связанные с прямым нарушением норм закона 223-ФЗ. Кроме того, проверки действий заказчиков практически не проводятся, а размеры штрафов, учитывая суммы закупок крупных корпораций, являются просто смешными.

Ответственности за нарушение порядка заключения договора при проведении закупок по закону 223-ФЗ не предусмотрено, так как такой порядок в законе отсутствует и устанавливается заказчиками самостоятельно.

Что касается уголовной ответственности, то преступные деяния в сфере закупочной деятельности могут быть квалифицированы по целому ряду статей Уголовного кодекса Российской Федерации (далее – УК РФ)^[75], в том числе:

• мошенничество (ст. 159);
• присвоение или растрата (ст. 160);
• вымогательство (ст. 163);
• ограничение конкуренции (ст. 178);
• принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения (ст. 179);
• злоупотребление полномочиями (ст. 201);
• коммерческий подкуп (ст. 204);
• посредничество в коммерческом подкупе (ст. 204.1);
• мелкий коммерческий подкуп (ст. 204.2);
• злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285);
• нецелевое расходование бюджетных средств (ст. 285.1);
• превышение должностных полномочий (ст. 286);
• получение взятки (ст. 290);
• халатность (ст. 293).

При этом, с одной стороны, в уголовно-правовой доктрине отмечают неэффективность уголовно-правовой охраны отношений в закупочной сфере, объясняя это определенной «распыленностью» элементов преступных деяний по различным нормам Особенной части УК РФ, а также отсутствием специальных норм, направленных исключительно на предотвращение преступлений участниками контрактной системы. Справедливость критической оценки действующего уголовного законодательства небезосновательна, поскольку анализ правоприменительной практики в рассматриваемой сфере показывает, что уголовных дел, связанных с изобличением лиц в незаконных действиях при проведении конкурсных процедур по закупкам, возбуждается в разы меньше, чем дел об административных правонарушениях в данной сфере. Данный факт свидетельствует о высоком уровне латентности нарушений.^[76]

Однако, с другой стороны, дробление уголовной ответственности в рассматриваемой сфере будет способствовать появлению новых проблем, и прежде всего в доказывании, а участники контрактной системы окажутся еще более незащищенными. Подобная «специализация» требует собирания большого спектра специфических для данной сферы доказательств, в то время как отсутствие определенного элемента в доказательной базе, тем более трудноустанавливаемого, может не позволить квалифицировать деяние виновных лиц как преступление и будет, таким образом, способствовать росту еще большей латентности в указанной сфере.^[77]