Файл: Заключение договора на торгах (Понятие договора и контракта).pdf

Для устранения данного ограничивающего конкуренцию фактора на протяжении уже достаточно долгого времени ведутся работы по технической адаптации функционала официального сайта Единой информационной системы www.zakupki.gov.ru (далее – ЕИС) для приема заявок в электронной форме в рамках всех предусмотренных законом конкурентных процедур.

Президент России поручил внести соответствующие поправки в закон 44-ФЗ до 1 июля 2017 года. Согласно законопроекту № 623906-6 ^[14], с 1 июля 2018 года заказчики смогут проводить все закупки в электронной форме, а с 1 января 2019 года закупки в бумажной форме станут невозможны.

С Законом о закупках отдельными видами юридических лиц дело обстоит кардинально другим образом. Как уже было сказано выше, закон 223-ФЗ по сути является рамочным, то есть он устанавливает только самые общие принципы и правила проведения закупок и регламентирует лишь сроки размещения и состав необходимой для проведения закупок информации.

При этом вся закупочная деятельность заказчиков регламентируется Положением о закупке – документом, который должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения^[15].

Что же касается способов проведения закупок, по итогам которых могут быть заключены договоры, то в соответствии с требованиями части 3 статьи 3 закона 223-ФЗ обязательно должны быть прописаны в Положении о закупке только конкурс и аукцион, остальные способы закупок и порядок их проведения заказчик вправе установить для себя сам.

Данное право было воспринято многими заказчиками весьма своеобразно, что привело к широкомасшатабному творчеству по созданию самых разнообразных способов закупок. И многие решили не ограничиваться традиционными запросом котировок, запросом предложений и закупкой у единственного поставщика. В итоге на сегодняшний день в ЕИС существует порядка 2300 способов различных закупок. Разумеется, все они являются разновидностями пяти указанных выше стандартных способов. Но, поскольку каждый заказчик устанавливает для себя не только собственные способы закупок, но и правила их проведения, участвовать и уж тем более побеждать в закупках, проводимых по закону 223-ФЗ, является очень непростой задачей.

Такие принципы закона 223-ФЗ, как открытость закупок, отсутствие ограничений конкуренции и экономические эффективное расходование денежных средств, фактически носят сегодня исключительно декларативный характер, учитывая, что к практически полному отсутствию регламентации действий заказчика можно добавить такие факты, как:

• примерно 10% заказчиков не имеют Положений о закупке и не размещают закупки в ЕИС, то есть все договоры заключают напрямую с единственным поставщиком;
• часть заказчиков не зарегистрирована в ЕИС;
• часть закупок проводится в обход официального сайта ЕИС, то есть не размещается в открытом доступе;
• значительное число закупок являются условно конкурентными, то есть документация составляется таким образом, что с высокой долей вероятности только один конкретный поставщик сможет стать победителем;
• Перечень товаров, работ, услуг, закупка которых осуществляется в электронной форме^[16], охватывает крайне ограниченную номенклатуру продукции, закупка которой осуществляется или на очень мелкие суммы (канцтовары, полиграфия, вода) или очень небольшим количеством заказчиков (аппаратура медицинская, оборудование и аппаратура для радио, телевидения и связи);
• практически полное отсутствие мониторинга и контроля действий заказчиков;
• низкие штрафные санкции за нарушение законодательства.

Чтобы устранить хотя бы часть недостатков и обеспечить более высокую прозрачность и конкурентность закупок, до 1 июля 2017 года также планируется внести изменения в закон 223-ФЗ^[17]. Законопроект предусматривает в частности установление закрытого перечня способов закупок по аналогии с законом 44-ФЗ и перевод всех конкурентных закупок в электронную форму.

§ 3. Понятие договора и контракта

Перед тем как перейти к рассмотрению порядка заключения договоров, необходимо дать определение понятий «договор» и «контракт», так как в данном вопросе зачастую возникают недопонимание и ошибки.

В законе 44-ФЗ говорится, что закон регулирует отношения в том числе в части «заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением, государственным, муниципальным унитарными предприятиями, за исключением федеральных государственных унитарных предприятий, имеющих существенное значение для обеспечения прав и законных интересов граждан Российской Федерации, обороноспособности и безопасности государства, перечень которых утверждается Правительством Российской Федерации по согласованию с Администрацией Президента Российской Федерации, либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 2.1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона (далее - контракт)»^[18]. Таким образом, контракт представляет собой обычный гражданско-правовой договор. А термин «контракт» применяется ко всем договорам, заключаемым субъектами закупок, являющимися заказчиками по закону 44-ФЗ, только с целью единообразия терминологии по тексту закону.

Далее появляется такое понятие, как государственный и муниципальный контракт. Это «договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд»^[19]. То есть непосредственно «контрактом» может называться только государственный или муниципальный контракт, заключаемый соответственно государственным^[20] или муниципальным^[21] заказчиком.

Все остальные заказчики, осуществляющие закупки в соответствии с законом 44-ФЗ от своего имени, а не от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования (бюджетные учреждения, государственные и муниципальные унитарные предприятия, организации, осуществляющие отбор аудиторской организации для проведения обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности^[22]) заключают по итогам проведения закупок гражданско-правовые договоры, а не контракты.

В рамках закона 223-ФЗ могут заключаться только договоры^[23].

Заключаемые договоры и контракты можно классифицировать по предмету на договоры (контракты) по поставке товаров, выполнению работ и оказанию услуг. В Законе о контрактной системе также дополнительно можно выделить такой вид контракта, как контракт жизненного цикла, «предусматривающий закупку товара или работы (в том числе при необходимости проектирование, конструирование объекта, который должен быть создан в результате выполнения работы), последующие обслуживание, ремонт и при необходимости эксплуатацию и (или) утилизацию поставленного товара или созданного в результате выполнения работы объекта»^[24].

Другую классификацию договоров и контрактов можно составить на основе способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя). В первую группу входят договоры (контракты), которые были заключены по итогам конкурентных способов закупок. Во вторую – договоры (контракты), заключенные по итогам закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Отличие указанных групп в рамках закона 44-ФЗ состоит в наличии или отсутствии определенных существенных условий контракта и в форме сделки. Согласно части 15 статьи 34 закона 44-ФЗ, при заключении контракта с единственным поставщиком в ряде случаев не требуется включать условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, требование об уплате неустоек (штрафов, пеней), условие о порядке и сроках оплаты и приемки товара, работы или услуги.

Кроме того, согласно указанной выше статье, контракт может быть заключен в любой форме, предусмотренной ГК РФ, в том числе устной, что «значительно облегчает работу как контрактному управляющему, так и работникам финансового отдела, особенно при большом объеме закупок»^[25].

Таким образом, в настоящее время в Российской Федерации заложена основная теоретическая и законодательная база для осуществления государственных и корпоративных закупок. Но в силу отсутствия в течение длительного времени рыночных механизмов регулирования сферы государственного заказа в действующем законодательстве имеется много недоработок в части понятийного аппарата, инструментов упорядочения и регламентации основных этапов закупочных процедур, механизмов повышения прозрачности и конкурентности закупок.

Глава 2. Специфика заключения договоров при регулируемых закупках

§ 1. Заключение контракта в соответствии с Законом о контрактной системе

Заключение контракта в соответствии с законом 44-ФЗ является достаточно сложным и многокомпонентным процессом. Прежде чем заказчик сможет поставить свою подпись на документе с названием «контракт», он должен осуществить множество подготовительных мероприятий, а также провести непосредственно закупку – либо конкурентную, либо у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Прежде всего, следует остановиться на субъектах процесса подготовки к заключению и заключения контракта. Ими являются заказчики (в том числе контрактные службы, контрактные управляющие и комиссии по осуществлению закупок), участники закупок, в том числе признанные поставщиками (подрядчиками, исполнителями), уполномоченные органы, уполномоченные учреждения, специализированные организации, операторы электронных площадок.

Наиболее важная роль в процессе подготовки к заключению контракта отводится контрактной службе и контрактному управляющему. Заказчики, совокупный годовой объем закупок которых превышает сто миллионов рублей, создают контрактные службы^[26]. Остальные заказчики могут назначать контрактного управляющего. В компетенцию данных сотрудников входят такие обязанности, как планирование закупок, подготовка извещения и документации о закупках, проектов контрактов и их размещение в ЕИС, осуществление закупок и заключение контрактов^[27]. Учитывая значимость роли сотрудников контрактных служб и контрактных управляющих в процессе осуществления закупок к ним предъявляются особые требования в части уровня профессиональной подготовки. В соответствии с одним из основополагающих принципов контрактной системы – профессионализма заказчика – заказчик не только должен привлекать к осуществлению закупок квалифицированных специалистов, но и принимать меры по поддержанию и повышению уровня квалификации и профессионального образования должностных лиц, занятых в сфере закупок, в том числе путем повышения квалификации или профессиональной переподготовки в сфере закупок^[28]. Кроме того, работники контрактной службы, контрактный управляющий должны иметь высшее образование или дополнительное профессиональное образование в сфере закупок^[29]. В настоящее время реализуются только программы дополнительного профессионального образования, стандартный срок освоения которых составляет 108 часов^[30]. Обучение проходит преимущественно в дистанционной форме, особого контроля результатов освоения материала образовательные организации не осуществляют. Все это приводит к тому, что образование многие сотрудники получают чисто формально, «для корочки». Разумеется, в дальнейшем это не может не сказываться на уровне и качестве работы.

Основными этапами, которые проходят все конкурентные процедуры закупки и большинство закупок у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), являются следующие.

Этап 1. Включение закупки в план закупок.

План закупок формируется на три года исходя из целей осуществления закупок и в соответствии с требованиями, утвержденными Правительством Российской Федерации.^[31]

Этап 2. Включение закупки в план-график.

Планы-графики формируются на один финансовый год в соответствии с планами закупок. Закупки, не предусмотренные планом-графиком, не могут быть осуществлены. Очень важно с точки зрения обеспечения принципа конкуренции, что внесение изменений в план-график может осуществляться не позднее чем за десять дней до дня размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении соответствующей закупки или направления приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом^[32]. Данный временной промежуток позволяет потенциальным поставщикам ознакомиться с новыми условиями проведения процедуры и осуществить необходимые подготовительные мероприятия.

Этап 3. Проведение закупочной процедуры.

Для осуществления закупки, которая предшествует заключению контракта, заказчику необходимо составить извещение и закупочную документацию. Участниками закупок, то есть потенциальными поставщиками (исполнителями, подрядчиками), могут быть не любые лица, а только те, которые соответствуют указанным в законе требованиям^[33].

В целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок^[34].

Преимущества при проведении закупок предоставляются учреждениям и предприятиям уголовно-исполнительной системы^[35], организациям инвалидов^[36]. Кроме того, в целях поддержки малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций заказчики обязаны осуществлять у них закупки в объеме не менее чем пятнадцать процентов совокупного годового объема закупок^[37].